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领会现代许可理念, 创新工商行政管理/立民

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 01:52:04  浏览:8466   来源:法律资料网
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领会现代许可理念, 创新工商行政管理
立民
今年7月1日施行的《行政许可法》,是世界上第一部单独制定的行政许可法。这部行政许可法,是中国社会深刻转型的必然产物,它体现了三个文明的发展成果。《行政许可法》创新了行政许可理念,推动了整个行政管理体制的革命性变革。无疑,也将给工商行政管理工作带来新的挑战。
一、《行政许可法》的理念创新
1、服务行政理念
《行政许可法》将保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,作为自己的立法宗旨,将便民、高效、提供优质服务,作为实施行政许可的基本原则。同时,《行政许可法》规定了许多方便申请人的许可方式和制度,强调了行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,原则上不收取任何费用。这些规定,体现了行政许可设定和实施中的服务行政理念。
长期以来,政府习惯于计划、审批、许可的方式管理经济事务和社会事务,而在市场经济条件下,政府只是市场规则的制定者和市场环境的监管者。无论规则的制定还是市场的监管,都是为市场、企业、公民提供服务。从而,政府的管理目的转向纠正“市场失灵”,弥补“市场缺陷”,管理方式也应由指挥经济变为服务经济。服务行政理念在行政许可立法上的确立,是社会主义市场经济发展的内在要求,也是人民群众的民主意识、法制意识、竞争意识和参政意识不断增强的现实反映。
2、有限行政理念
《行政许可法》只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可(第十二条)。即使是上述事项,也不一定都设行政许可。凡通过市场竞争机制调节、行业组织和中介机构规范的自律性管理以及行政机关采用事后监督等方式能够予以规范的,可以不设定行政许可(第十三条)。《行政许可法》的这一规定,限制了政府规制人们社会生活和经济生活的范围,确立了有限行政的现代行政理念。
在计划经济条件下,大事小事都要经政府审批、许可,政府的职能无所不包。这种全能政府的管理模式,限制了市场主体和公民个人的自由,阻碍了市场经济的发展和公民个人积极性、创造性的发挥。市场经济条件的深入发展,要求合理界定政府职能,要求政府从“不该管”、“管不了”、“管不好”的事情中退出。有限行政的行政理念,是经济转型的必然要求。《行政许可法》限制行政许可事项的范围,充分体现了法治政府减少规制、放松规制的要求。法律通过限制行政许可事项的范围,一方面取消了政府过去实施的大量的不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由;另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中介机构实施。只保留少量的,必须由政府实施的,真正属于“公共物品”范畴的行政许可由政府实施,从而促使政府职能转换和转移,促使政府从“全能政府”向“有限政府”转化。
3、公平行政理念
《行政许可法》把规范许可程序作为立法的重要目标,规定了一系列保障公正、公平的规则和制度,主要有:(一)将公平、公正确定为行政许可的基本原则,规定行政机关对任何许可申请人应一视同仁,凡符合法定条件和标准的,均应平等给予获得行政许可的机会,不能厚此薄彼(第五条);(二)对于有数量限制的行政许可,如有两个或两个以上的申请人均符合法定条件和标准,法律要求行政机关根据受理申请的先后顺序予以许可,或者通过招标、拍卖、统一考试等公平竞争的方式确定被许可人(第五十三条、第五十七条);(三)行政机关审查行政许可申请,发现许可事项直接关系第三人重大利益的,应当告知第三人,申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取申请人、利害关系人的意见(第三十六条、第四十七条)。上述规定,体现了公平行政理念。
公平行政理念,反映了市场经济条件下政府角色的合理定位。政府的“裁判员”角色,要求政府确立实施行政许可的公正、公平程序,防止偏私、歧视,杜绝不平等对待。
4、透明行政理念
《行政许可法》确立了许可实施的公开原则和一套相应的制约机制。首先,法律要求行政许可的事项、条件、程序必须公开,不允许暗箱操作;其次,行政机关实施行政许可,根据其性质,有的必须经过公开招标、拍卖等公平竞争程序,有的必须以经过统一考试为前提,有的必须事先依技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫,凡未经过这些法定公开程序的,所实施的行政许可行为将被有权机关撤销或确认无效;此外,行政许可涉及申请人或利害关系人重大利益的,应相对人申请,行政机关要为之举行听证;最后,行政许可的结果应当公开,接受相对人和社会公众的普遍监督。
透明行政是公平行政的自然延伸,公开、透明的原则及其制约机制,对于防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力,建设廉洁政府具有重要意义。
5、高效行政理念
《行政许可法》将效率原则规定为实施行政许可的基本原则,并为此确立了一系列相应规则和制度,主要有:(一)省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准,根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权;(二)行政许可需要行政机关内多个内设机构审查的,应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定;行政许可依法应由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定由一个部门受理许可申请,并转告有关部门分别提出意见统一办理(所谓“一站式服务”);对有些行政许可,当地人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理(所谓“政府超市”);(三)申请人申请行政许可,其提供的申请材料存在可以当场更正的文字错误、计算错误一类错误,行政机关应要求申请人当场更正,不得以申请材料存在此种错误为由拒绝受理;申请材料不齐全或不符合法定形式的,行政机关应当一次性告知申请人补正;(四)如果申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出决定;如不能当场作出决定,则应在法定期限(一般为20日,特定情形为45日)内作出决定,法定期限内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,至多可延长10日,属特定情形的可延长45日。这些原则和制度,充分体现了高效行政的公共行政理念。
由于观念、体制和具体工作制度等各方面的原因,一些政府机关在实施行政许可行为时,不是尽可能为相对人提供方便、快捷、高效的服务,而是设置种种繁琐的程序、手续,致使相对人为获得一个许可往往要跑几个甚至几十个政府部门,花几个月甚至更长的时间。《行政许可法》的实施,对于消除行政机关推诿、拖拉、办事效率低下,建设高效政府,无疑将起重要作用。
6、责任行政理念
稳定性、可预期性是法的一个基本特征,理性的法律应该为人们的行为提供合理的心理预期。《行政许可法》明确,行政相对人依法取得行政许可后,行政机关不得擅自撤销、变更或注销其许可;当行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化时,为了公共利益需要,行政机关虽可依法变更或者终止已经生效的行政许可,但对由此给行政相对人造成的财产损失应依法给予补偿(第八条);撤销违法的行政许可决定,可能对公共利益能够重大损害的,不予撤销。撤销因行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定,致使被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿(第六十九条)。《行政许可法》的上述一系列规定,第一次以国家立法的形式肯定了信赖保护原则,确立了责任行政理念。
责任行政理念,要求政府要建立行政许可实施的内部责任制度,更重要的是,责任行政理念坚信法治政府是诚信政府,要求健全信赖保护的程序机制。
二、适应现代许可理念, 改革工商行政管理
工商行政管理,是政府经济管理的重要组成部分。《行政许可法》的理念创新,将对现有工商行政管理规章、制度、工作机制产生的深远影响。工商行政管理工作必须适应现代行政许可理念。
1、坚持便民原则,建设服务型工商。行政许可法规定的便民的原则,要求政府在行政管理过程中要做好服务。就行政审批的实施而言,网上受理、网上年检、网上审批是体现便民原则的现代审批方式。我们目前的受理方式和受理条件,还不能完全适应。需要尽快开通对外的审批(包括年检)专用电子邮箱;将各种通信地址和有关号码通过媒体向社会公布;在操作流程、设备要求和审批人员业务素质等方面制定应对方案,逐步配套。就管理和服务的关系而言,我们不应把管理和服务对立起来,谈服务,就放弃了一些原则,谈管理,就淡化服务。
2、树立有限政府观念,对行政审批事项应减尽减。在我们工商系统执行的审批事项中,有些属于企业自主决定就能加以规范的事项,有些是采用事后监督等方式能够解决的事项,有些则属于市场竞争机制能够有效调节的事项。我们要用改革的的眼光看问题,要用发展的眼光看问题,对不符合审改方向、不符合《行政许可法》精神的审批事项,能取消的,先行取消,不予执行,以适应建设“服务型工商”,进一步优化经济发展环境的要求。
3、尊重当事人权利,保证公平行政。遵循正当原则,认真对待当事人在行政许可程序中的陈述、申辩权。发现许可事项直接关系第三人重大利益的,应当告知第三人。对申请人、利害关系人的陈述和申辩,应当充分听取。对行政许可行为,工商机关没有听证过。急需对照《行政许可法》的要求,及早研究听证的具体范围、形式以及程序,并组织实施。
4、适应透明行政要求,进一步完善行政执法公示制。2001年我省工商系统推行了行政执法公示制,但要求公示的内容,限于办理审批需要提交的材料目录。下一步,需要进一步完善行政执法公示制,对有关许可事项的依据、条件、数量、程序、期限以及申请书示范文本,也要按照《行政许可法》的规定,进行公示。
5、力避内部程序外部化,提高行政效率。多个内部机构实施行政审批的情况,在工商系统仍有存在。比如,广告企业的年检,目前的做法是企业先去广告处,然后再到个体处。年检企业需换营业执照或需要先变更才能通过年检时,也牵涉到不同处室的协调问题。需要加强协调,确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
6、树立“诚信工商”观念,慎重行使撤销权。依据信赖保护原则,公民、法人对政府承诺的合理信赖,应受保护;如果政府改变对公民、法人的承诺,不论什么原因,应当有所补偿。即使有法定理由,或者原来许可的情况发生重大变化,也要对公民或法人的损害给予补偿。在我们的实际工作中,随意撤撤销工商执照的情况,仍时有发生。贯彻《行政许可法》,对违法的行政许可事项,基于保护公共利益的需要,该撤销的,予以撤销;撤销可能对公共利益能够重大损害的,不予撤销;可以撤销可以不撤销的,综合考虑许可决定违法的性质、程度,引起行政许可决定违法的原因等因素,实事求是地予以决定。违法行为存续时间较长的,首先要考虑责令改正、促其整改。任意行使行政职权,随意撤销行政许可决定的行为,应坚决杜绝。



(作者单位:江苏省工商局)


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湖北省涉案财物价格鉴证条例

湖北省人大常委会


湖北省涉案财物价格鉴证条例


(2009年9月24日湖北省第十一届人民代表大会常委会第十二次会议通过)



第一章 总则



第一条 为了规范涉案财物的价格鉴证行为,保障司法、行政执法和仲裁活动客观公正,维护公共利益和公民、法人及其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内涉案财物的价格鉴证,适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条 本条例所称涉案财物价格鉴证,是指价格鉴证机构接受司法机关、行政机关、仲裁机构(以下简称委托人)的委托,对有形与无形资产、有偿服务等涉案标的进行价格鉴定、认证的活动。

第四条 县级以上人民政府价格主管部门负责本行政区域内涉案财物价格鉴证活动的监督管理。

第五条 涉案财物价格鉴证应当遵循合法、科学、公正、效率的原则。

价格鉴证机构依法独立进行涉案财物价格鉴证活动,价格主管部门不得参与,任何单位或者个人不得干涉。



第二章 价格鉴证机构和价格鉴证人员



第六条 价格鉴证机构为涉案财物价格鉴证的非营利性专门机构,依照规定权限从事各类涉案财物价格鉴证。

从事涉案财物价格鉴证的机构应当依法取得国家价格主管部门认定的价格鉴证机构资质证书。

第七条 从事涉案财物价格鉴证的人员(以下简称价格鉴证人员)应当依法取得价格鉴证执业资格证书,并按照国家规定登记注册。

第八条 省价格主管部门应当及时向社会公布依法取得相应资质、资格的涉案财物价格鉴证机构、价格鉴证人员和复核裁定机构,并对涉案财物价格鉴证机构、复核裁定机构的管辖作出具体规定。

第九条 价格鉴证机构在涉案财物价格鉴证中不得有下列行为:

(一)转让受委托的价格鉴证业务;

(二)涂改、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书;

(三)出具虚假的价格鉴证结论书;

(四)明示或者暗示给委托人回扣,购买所鉴证的涉案物;

(五)泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私;

(六)索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益;

(七)法律、法规禁止的其他违法行为。

第十条 价格鉴证人员在涉案财物价格鉴证中应当遵守职业道德、执业纪律和技术操作规范,不得有下列行为:

(一)同时在两个以上价格鉴证机构执业;

(二)以个人名义接受价格鉴证业务;

(三)索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益,明示或者暗示给委托人回扣,购买所鉴证的涉案物;

(四)泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私;

(五)提供虚假的价格鉴证报告;

(六)法律、法规禁止的其他违法行为。

第十一条 在涉案财物价格鉴证中,价格鉴证人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人、利害关系人有权申请其回避:

(一)是案件当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属;

(二)本人或者其近亲属与案件有利害关系;

(三)其他可能影响价格鉴证客观公正的因素。

价格鉴证人员的回避由价格鉴证机构的负责人决定;价格鉴证机构负责人的回避由其主管部门决定。

第十二条 县级以上人民政府价格主管部门应当建立和完善对价格鉴证机构和人员资格审查、考核、惩戒等制度,对价格鉴证机构和人员遵守职业道德、执业纪律和依法履行价格鉴证职责的情况进行监督检查,受理对价格鉴证机构及其人员的投诉。

任何单位和个人发现价格鉴证机构和人员在涉案财物价格鉴证活动中有本条例第九条、第十条规定行为的,有权向价格主管部门举报;价格主管部门在接到举报后应当于30日内调查处理,并将处理结果书面告知举报人。

价格鉴证机构应当加强自身建设,规范鉴证行为,提高专业人员素质,并接受上级价格鉴证机构的行业管理和业务指导。

价格认证协会等有关行业组织应当加强对价格鉴证机构和人员的业务指导和自律管理。



第三章 价格鉴证程序



第十三条 委托人办理刑事案件以及行政执法案件,需要进行价格鉴证的,应当委托具有相应资质的县级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行价格鉴证。

民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件中的涉案财物价格鉴证,当事人对价格鉴证机构协商一致的,委托人应当按照当事人的协商意见确定价格鉴证机构;协商不一致的,委托人应当采用随机选择的方法确定价格鉴证机构。本条例第六条规定的价格鉴证机构均有被委托人随机选择的同等权利。

第十四条 涉案财物价格鉴证应当按照下列程序进行:

(一)委托人委托;

(二)价格鉴证机构受理;

(三)价格鉴证机构对涉案财物调查、勘验、测算、论证;

(四)价格鉴证机构出具价格鉴证结论书;

(五)送达。

第十五条 委托人委托价格鉴证,应当如实、全面提供有关情况和资料,出具价格鉴证委托书,并加盖委托人单位公章。

价格鉴证委托书应当包括下列内容:

(一)委托人的名称和地址;

(二)价格鉴证的理由和要求;

(三)涉案财物的来源、名称、状况、数量等有关情况;

(四)价格鉴证的基准日;

(五)其他有关资料或者需要说明的情况。

第十六条 价格鉴证机构收到价格鉴证委托书后,对价格鉴证委托书的内容有疑问或者有异议以及认为委托人提供的资料不全的,有权要求委托人予以补充、说明。

价格鉴证机构应当在收到价格鉴证委托书之日起5日内决定是否受理。决定受理的,应当与委托人约定鉴证期限,并向委托人出具受理通知;不受理的,应当以书面形式说明理由。

第十七条 有下列情形之一的,价格鉴证机构不予受理:

(一)鉴证事项超越本鉴证机构鉴证范围;

(二)委托人已经向其他价格鉴证机构委托;

(三)委托人不予配合、隐瞒或者拒绝提供相关资料;

(四)涉案财物已经灭失、委托人又无法提供详实资料。

第十八条 价格鉴证机构接受委托后,应当指定两名以上价格鉴证人员承办;必要时,价格鉴证机构可以聘请具有相应资格的专业人员参与价格鉴证。

价格鉴证人员在价格鉴证活动中,可以凭价格鉴证机构 的介绍信和本人执业资格证书,查阅与价格鉴证有关的账目、文件等资料,向与委托事项有关的单位和个人调查。

委托人应当协助价格鉴证人员进行与委托事项有关的调查取证活动。

第十九条 价格鉴证机构因鉴证需要留存涉案财物时,应当征得委托人同意并办理交接手续。对留存的涉案财物,价格鉴证机构应当妥善保管,鉴证结束后,应当及时返还。

第二十条 价格鉴证机构应当根据涉案财物在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、性能、技术参数以及预期获利能力等因素,按照下列方法对涉案财物价格进行价格鉴证:

(一)属于政府定价的,按照政府定价计算;

(二)属于政府指导价的,以政府指导价的基准价为基础,参照当地实际价格水平计算;

(三)属于市场调节价的,参照当时、当地同类财物的市场中等价格计算。

国家对计价标准和计算方法另有规定的,从其规定。

第二十一条 对已经灭失或者形态已经发生改变的涉案财物,价格鉴证机构可以根据委托人认定或者有关当事人共同认可的证据材料,比照价格鉴证基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴证。

第二十二条 特殊涉案财物的价格鉴证,需要依法进行技术鉴定、品质检验的,价格鉴证机构应当先委托具有法定资质的机构及专业技术人员作出技术、品质鉴定,再根据其提供的鉴定意见,作出价格鉴证结论。

第二十三条 价格鉴证机构应当在价格鉴证协议约定的期限内向委托人出具价格鉴证结论书。

价格鉴证结论书应当载明下列内容:

(一)委托人、价格鉴证机构的名称和地址;

(二)价格鉴证的目的、内容、范围和基准日;

(三)价格鉴证的依据、方法和过程;

(四)价格鉴证结论;

(五)价格鉴证结论的复核申请期限;

(六)其他需要说明的情况;

(七)价格鉴证结论书出具日期及价格鉴证人员签名。

价格鉴证结论书应当由价格鉴证机构负责人签名,并加盖价格鉴证机构印章。

第二十四条 委托人对价格鉴证结论有异议的,可以在约定期限内要求原价格鉴证机构进行重新鉴证,也可以直接委托省级以上人民政府价格主管部门所属的价格鉴证机构进行复核裁定。

涉案财物当事人对价格鉴证结论有异议的,可以依法向委托人申请重新鉴证或者复核裁定。

价格鉴证机构重新鉴证的,应当另行指派价格鉴证人员进行鉴证。

第二十五条 涉案财物当事人对价格鉴证结论有异议,申请重新鉴证或者复核裁定,提出证据证明存在下列情形之一的,委托人应予准许:

(一)价格鉴证人员不具备相应执业资格;

(二)价格鉴证程序严重违法;

(三)价格鉴证依据明显不足;

(四)价格鉴证结论显失公平。

第二十六条 委托人认为有下列情形之一的,可以在收到价格鉴证结论书之日起10日内要求原价格鉴证机构补充鉴证:

同一案件有新的涉案财物;

新的影响价格鉴证结论的其他因素;

鉴证有遗漏。

当事人认为有前款情形也可以自收到价格鉴证结论书副本之日起5日内向委托人提出补充鉴证或者复核裁定;委托人应当根据当事人的请求在5日内要求价格鉴证机构补充鉴证或者复核裁定。

第二十七条 价格鉴证机构应当自收到重新鉴证、补充鉴证或者复核裁定申请之日起7日内作出重新鉴证、补充鉴证或者复核裁定结论,并送达委托人。价格鉴证期限法律法规另有规定或者委托与被委托双方另有约定的,从其规定或者约定。

第二十八条 价格鉴证机构应当建立健全档案管理制度,妥善保管价格鉴证中形成的有关资料。价格鉴证档案资料的保管期限不得少于十年。

第二十九条 刑事案件和行政执法案件中的涉案财物价格鉴证费用,由财政部门全额列入预算;不得向当事人收取价格鉴证费用。

其他案件中的涉案财物价格鉴证费用,按照国家和省规定的标准收取,所收费用全额上缴同级财政,实行收支两条线管理。

价格鉴证机构对实行司法援助的案件涉案财物价格鉴证,应当免收鉴证费用和复核裁定费用。



第四章 法律责任



第三十条 违反本条例规定,法律、行政法规有行政处罚规定的,从其规定;造成损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 未依法取得价格鉴证相应资质资格的机构及人员,擅自从事涉案财物价格鉴证的,其出具的鉴证结论无效,由县级以上人民政府价格主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;无违法所得或者违法所得数额不足2000元的,处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十二条 价格鉴证机构有本条例第九条规定行为之一的,由县级以上人民政府价格主管部门责令改正,并处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,依法吊销其相应的资质证书。

第三十三条 价格鉴证人员有本条例第十条规定行为之一的,由县级以上人民政府价格主管部门给予警告;情节严重的,依法吊销其执业资格证书。

第三十四条 价格主管部门及其工作人员在涉案财物价格鉴证监督管理中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分。

第三十五条 委托人及其工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)索取、收受回扣或者牟取其他不正当利益;

(二)应当采用随机选择价格鉴证机构的方法而未采用;

(三)故意提供虚假情况、资料或者非法干涉价格鉴证活动。

委托人违反本条例第十三条第一款规定的,其鉴证结论无效,并按照前款规定处理。



第五章 附则



第三十六条 本条例自2009年12月1日起施行。


此文原载《司法审判动态与研究》2007年总第8集,第456-469页。


走向“信息完美”
---论科斯定理对庭审过程的启示

董国庆(浙江省高级人民法院研究室法官。法学硕士。)


运用经济学工具分析和解决法律问题,是近三十年以来西方法学发展的又一潮流,它几乎可以涉及法律的每一个领域1。罗纳德·科斯,这位美国芝加哥大学的教授,一生著述不少,其中最有名的两篇论文:一篇是发表于1937年的《企业的性质》,另一篇是1960年发表的《社会成本问题》。前者提出了被后人概括为“交易成本”的概念,并用它分析了企业与市场的差别与联系;后者则强调了“产权”在经济问题中的重要地位。这些概念和理论,发展起了“交易成本经济学”和“产权学派”,并以它们为主要内容,形成了现代的“新制度经济学”。科斯因其对“产权”和“交易成本”在资源配置上的关系作了令人叹为观止的分析,而获得1991年诺贝尔经济学奖2。科斯定理已成为法律经济学中的经典理论之一。
本文拟就运用科斯定理对双方当事人之间的“和解3”要价进行定量分析,并以博弈论为工具就诉讼的发生率与信息的关联度进行分析。
一、科斯定理及其经典案例
科斯定理是科斯通过一系列案例对外部效应和侵权法的解释而闻名的,他自己从未对其做过精确地定义4,科斯定理一般表述为“当交易成本为零时,私人谈判将导致资源最优的配置,无论产权在法律上的安排是怎样的情况。” 5有学者将其观点概述成科斯定律和科斯定理推论,也有学者称其为科斯定律和科斯反定律。其实,所谓科斯定理推论、科斯反定律不过是科斯定理的“逆反”含义“如果交易成本过高,即使产权明确,私人间的交易也不能实现资源的最优配置。”6以下是一个描述科斯定理的经典案例:
假定一个牲畜饲养者与一农夫家毗邻而居,农夫在他的土地上种植了玉米。饲养场与农庄之间的界线是清晰的,但是没有栅栏。有时牲畜会跑到农夫的田里践踏玉米。可以通过安装围栏来减少这种损失。在没有任何栅栏的情况下,牲畜的侵犯使得农夫每年损失100美元,在农夫的玉米田周围安装围栏的成本每年是50美元,而在饲养场的周围建造围栏每年是75美元。到底是由农夫花去50美元还是由饲养者花去75美元来建造围栏由法律做出规定。显然,从效率的角度考虑,法律的规定应该是饲养权,即饲养者有权放牧,农夫只好建造围栏避免自己的损失。但是,倘若法律的规定是农夫权,即饲养者有责任让牲畜呆在畜圈内,故围栏应由饲养者来建造以免给农夫造成玉米损失,饲养者会花去75美元来建造围栏吗?科斯认为不会,饲养者会去和农夫交易,给农夫50美元让农夫建造围栏。饲养者因此而省下了25美元,再与农夫平分,拿出12.5美元给农夫。这25美元便是合作剩余,通过合作谈判双方均受益。科斯得出的结论是:法律的规定应该是饲养权,这样才有效率。但是,倘若法律的规定是农夫权,只要交易成本为零,双方总能成功地进行谈判,资源的配置同样达到最优。
科斯定理中“交易成本为零”是指所有的交易谈判没有阻碍、没有其它成本。由于现实交易中交易成本是大量存在的,如双方搜集相关信息、进行谈判、订立相关协议并监督协议实施所需的费用等。因此科斯定理中“交易成本为零”的情形是不存在的。科斯定理的价值在于科斯定理的“逆反”含义:假定饲养者去找农夫交易,通过谈判签订一个饲养者支付50美元给农夫,由农夫将玉米田用栅栏围起来的协议,从而产生25美元的剩余。但谈判过程中却花去交易成本30美元,为了计算合作的净收益,交易成本必须要从合作剩余中减去,即:25美元 - 30美元= - 5美元。由于交易成本过高致使净收益为负,双方就不会交易了。科斯定理中“产权”的涵义是很广的,它可理解为从一项财产,如知识、技能、环境等上获取利益的权利。譬如钢铁厂被赋予“任意处置河水,获取利润”的权利,那么就说在排放污染这一问题上,钢铁厂拥有对河水的“产权”;如果沿河居民被赋予了“使用清洁河水,可以拒绝任何污染”的权利,则说居民们拥有对河水的“产权”,而钢铁厂则没有这个“产权”7。科斯自己也说“产权是一种权利.....我没有被这些定义问题所纠缠” 8,郑曙光认为“从经济学的角度看,产权是具有明确归属的财产在运行中形成的一系列权利。”9张乃根认为“‘产权’仍然是一个法律意义上的概念,只是在经济学家看来,财产权制度具有经济意义。” 10故笔者认为在调解程序中将“产权”解释成“权属”、“交易成本”解释成“和解成本”是可以的。事实上,“科斯的结论一半是通过研究经济学、一半是通过研究法律得出的。”11
本文所称“权属”意指权利义务、法律责任等,所称“和解成本”是指双方当事人花去聘请律师、调查取证、出差住宿、协商对策,还有艰难谈判,讨价还价,直至监督协议的执行费用等。
二、“权属”明确是和解的必要条件
假定原告甲诉称被告乙借了他一只价值300元的水壶并打碎了这只壶,乙辩称他从未从甲那里借过水壶。即便可以证明借了,乙不承认水壶碎了。即便可以证明水壶碎了,但乙不承认水壶是他打碎的12。要解决此纠纷,可能存在着和解、诉讼、仲裁等不同的方式。诉讼是昂贵的,除了直接交付给法院的受理费用外,还有较大的诉讼风险、执行风险,还要消耗诉讼当事人的时间和精力,还有逝去的机会成本。因此理性的纠纷当事人首先会考虑和解,和解可以使当事人将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配,是一种增进福利的行为。根据科斯定理,在交易成本很低的情况下,如果有合作剩余可分,那么双方当事人就应该进行交易。由于“科斯定理在不同的实体法领域有不同的含义”13故换成调解中的表述:即便由于法律所规定的法定权力分配不当,但只要明确,和解成本足够低,双方当事人会以私权处分的方式在和解过程中得到最优结果。
和解过程是一个非合作博弈14:若原告愿意接受的最低价格高于被告愿意支付的最高价格时,则和解失败,只好寻求法院判决,此为零和博弈;若双方出价有重叠时,则原、被告当事人都努力使自己分配到的和解剩余最大,此为常和博弈。所谓零和博弈是指一方的受益必定是另一方的损失,如法院判决一方应得的赔偿款定是另一方拿出的。所谓常和博弈是指各博弈方的得益之和是一个非零的常数,本文中指合作剩余。“零和博弈的特点是各个博弈方之间的利益总是相对立的,是‘你死我活的关系’。常和博弈也是对立的,不过由于常和博弈中并不一定要有输家,利益的对立体现在利益的多少,结果可能出现大家分的合理或者说满意的一份,因此也比较容易相互妥协。”15
本案中,要达成和解协议需满足两个条件:第一, 达成该协议的和解成本要够低。在未把纠纷交给法庭之前,双方要达成合意的和解成本是很大的,这是因为对对方的信息和证据无法知晓,谈判成本很高,而当起诉到法院后,经过庭前证据交换,双方谈判障碍(和解成本)会大大降低,为和解的达成奠定了基础;第二,原告愿意接受的最低价格低于被告愿意支付的最高价格。根据波斯纳的归纳,并结合我国民事诉讼法败诉方承担相应诉讼费用的规定,原告的诉讼预期净收益为其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉概率再加上原告的和解成本,减去败诉部分的诉讼费。被告的诉讼预期损失为其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉概率减去被告的和解成本,加上败诉部分的诉讼费成本。16
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计一致:甲相信自己的胜诉率是60%,乙相信自己的败诉率是60%,诉讼费为100元,和解成本各自为30元,则:(1)甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元,他胜诉的概率是60%,以及和解成本30元,还有败诉部分诉讼费100×0.4 = 40元 所以打一场官司的预期净所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元;(2)乙打官司的预期损失为210元。因为水壶的价值是300元,他败诉的概率为60%,以及和解成本30元,还有败诉部分诉讼费100×0.6 = 60元,所以一场官司后对他来说得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一个合理的和解方案就是:由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解结案。甲和乙各自从和解中多收益20元,甲和乙不打官司而合作的剩余是40元,这40元其实就是100元诉讼费减去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计不一致:甲认为自己胜诉率是60%,乙相信自己的胜诉率也是60%(即40%败诉率),诉讼费为100元,和解成本各自为30元,则:(1)甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元,他胜诉的概率是60%,以及和解成本30元,败诉部分诉讼费40元 所以打一场官司的预期净所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元;(2)乙打官司的预期损失为130元。因为水壶的价值是300元,他败诉的概率为40%,以及和解成本30元,败诉部分诉讼费40元。所以一场官司对他来说值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于双方都预料打官司比和解有利,故双方都比较乐观。乙出价130元低于甲的要价170元,而且各方都事先对该40元剩余进行了合理的划分,甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元赔款,乙只肯付出130 - 20 = 110元。显然无法和解,这是因为由于当事人中有一方或双方过于乐观,导致期望值超过了诉讼费用的节省,只好审判解决。
因此,我们就有了下面这样一个和解发生条件的方程:假设J是原告胜诉情况下判决确定的数额,Pp是原告估计自己胜诉概率,Pd是被告估计的原告胜诉概率,C是诉讼费,S是当事人的和解成本,又假定诉讼当事人风险中立17、案件中的标的额、和解成本是双方对等,则:
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