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本案判定担保责任理由是否充足/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:14:40  浏览:8567   来源:法律资料网
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本案判定担保责任理由是否充足

作者:彭箭 江西省吉水县人民法院

案情:
刘某与汪某是多年的朋友。2003年8月10日,刘某为偿还银行逾期贷款,向汪某借款1万元,并出具了欠条,欠条载明:今借到汪某人民币1万元,借期一年。借款人:刘某。汪某考虑到刘某年事已高,要求刘某的儿子刘小某也在借条上签名,于是刘小某在借条借款人三字的前面签署了自己的名字。因刘某未还款,2004年9月,汪某向法院起诉,要求法院判令刘某还款,刘小某承担连带责任。

分歧:
本案在审理中,对刘某承担还款责任无争议,但刘小某提出其既不是借款人也不是担保人,其不应承担任何责任。
一种意见认为:刘小某应承担还款的连带责任。理由是刘小某与刘某系父子关系,汪某因担心债权的风险,才提出要求刘小某在借条上签名,刘小某应要求在借条上签了名,虽然刘小某没有具体约定担保责任,按照我国担保法的有关规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。为此本案刘小某应承担还款的连带责任。
一种意见认为:本案刘小某既不是借款人,也为明确约定为保证人,刘小某不承担责任。

评析:
在理论上,民事责任是民事义务不履行的结果,是对违反义务的一种负担或担保。民事义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是国家通过法律规定的,权利相对人应当适应权利主体的合法要求而作为或不作为的约束,它只是实现权利的一种手段,而权利才是法的价值导向、是法的目的、法的本位。法定义务不得随意的设定,也不得做任意的扩大解释,法律没有设定为公民的义务范围即属公民的权利范围。约定义务是指特定当事人因其意思表示一致而承担的义务,它强调的是意思表示的一致,属于意思自治的权利范围。
本案中刘小某是否应承担还款的连带责任,就看刘小某有没有违反义务,而违反义务首先要有义务的存在。首先本案中不存在刘小某的法定还款义务。其次刘小某在借条的借款人前面署名是否表示其约定为自己设定了还款的义务,笔者认为这不属于约定义务。约定义务是当事人的一种意思表示,必须是真实的意思表示,且意思表示须一致,具有可确定性。刘小某虽然应汪某的要求签署了名字,但没有明确签名的意思是担保债务的偿还,故在担保债务的义务上未达成一致的意思表示。我国担保法中规定的对约定不明进行的推定是在已明确承担担保责任的前提下的推定,是属于担保责任内容的推定,而不是担保义务的推定。根据权利与义务间的关系,对任何人设定义务,进而课以违反义务的责任,必须具有充足的理由。

综上,笔者赞同第二种处理意见。




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新疆维吾尔自治区鼓励外商投资若干政策规定

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区鼓励外商投资若干政策规定
新疆维吾尔自治区人民政府


(新疆维吾尔自治区第九届人民政府第50次主席办公会议讨论通过)

第一章 总则
第一条 为鼓励外商在新疆维吾尔自治区境内投资,保护投资者合法权益,根据《中华人民共和国民族区域自治法》以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业
所得税法》等有关利用外资法律、法规和国家向中西部倾斜的有关政策,结合自治区实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于外国公司、企业、其他经济组织和个人在自治区行政区域内投资举办的企业及其他项目(以下统称外商投资企业)。

第二章 产业导向
第三条 外商可以举办国家《外商投资产业指导目录》中所允许的所有产业项目。鼓励外商投资以下重点产业:
(一)农林牧业综合开发及其产品深加工;
(二)水利、能源、交通等基础产业和基础设施建设;
(三)生态环境建设、小城镇经济建设;
(四)高技术含量、高附加值的轻工产品、特色食品;棉、毛、丝、麻纺深加工
技术与产品开发、高仿真化纤生产、织物印染及后整理加工;
(五)石油化工、精细化工、农用化工;
(六)有色金属、黑色金属和非金属矿产的勘查、开采和加工;
(七)新型建筑材料和节能建筑材料;
(八)新材料、生物工程技术(不包括基因工程技术)、信息、通信系统网络技术、资源再生及综合利用技术、节约能源开发技术、环境污染治理工程及监测和治理技术;
(九)旅游资源的开发及旅游景点建设。
第四条 经国家批准,有条件的城市可开展商业、外贸(一般贸易、地边贸易)、金融等领域及旅行社的开放试点,对设立此类中外合资、合作企业,可放宽中外投资者及合营公司应具备的条件。放宽《外商投资产业指导目录》中限制类和限定外商股权比例项目的设立条件。

第三章 优惠政策
第五条 设立外商投资企业,经营期在10年以上的,免征外商投资企业和外国企业所得税中的地方所得税。
第六条 外商投资举办的先进技术企业,依照税法规定免征、减征所得税期满后仍为先进技术企业的,经税务机关批准,可按照税法规定的税率延长3年减半征收企业所得税。
举办产品出口企业,在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后,凡当年产品出口产值达到当年产品产值50%以上的,可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税;已经减按15%税率征收企业所得税的产品出口企业,按10%税率征收企业所得税。
第七条 从事农业生产的外商投资企业,免征农业税5年。
第八条 外商投资本规定重点鼓励产业中的项目,其实际出资额在500万美元以上的,从生产经营之日起,5年内可享受不超过该企业上缴增值税10%的财政补贴。
第九条 从事矿产资源开采(属于石油、天然气资源开采项目除外)的外商投资企业,自建成投产之月起,暂缓征收资源税5年;综合开采回收共、伴生矿产的,减半征收矿产资源补偿费;对在依法勘查区域内探明可供开采矿床的地质勘查费用,在该矿床进入商业开采后,可作为递延
资产,税前逐年分期摊销。
第十条 外商投资企业自有自用房产,自生产、经营之月起,免征城市房地产税5年,自第6年至第10年减半征收城市房地产税。
从事房地产开发经营的外商投资企业,自建成投产之月起,在开发经营期前5年,暂缓征收土地增值税。
第十一条 外商投资企业自领取工商营业执照之月起,免征车船使用牌照税、屠宰税10年。
第十二条 外商投资企业从事水利、能源、交通、小城镇等基础设施项目的建设用地和公益事业用地,可按行政划拨方式取得国有土地使用权。
第十三条 外商投资企业可以按租赁方式取得国有土地使用权(房地产开发除外)。经营期在20年以上的,自企业取得土地使用权之日起,免缴5年土地租金(土地使用费)。对本规定重点鼓励的产业,第6年至第10年免缴50%的土地租金(土地使用费)。
第十四条 外商投资企业以出让方式取得国有土地使用权,经营期在20年以上的,免缴25%的土地使用权出让金。经营期在30年以上的,免缴30%的土地使用权出让金。其中使用城镇规划区外的非宜农荒地、荒山的,免缴40%的土地使用权出让金。
第十五条 外商投资企业从事本规定重点鼓励的产业,采取出让方式取得国有土地使用权,并且经营期在30年以上的,免缴30%的土地使用权出让金,其余土地使用权出让金可实行挂帐,自生产、经营之月起5年内分期付清。
第十六条 对中外合资、合作经营企业,中方可将土地资产折价作为国家股投入。
第十七条 从事本规定重点鼓励产业的外商投资企业,使用的土地可按当地地价的低限予以出让或收取土地租金(土地使用费)。
第十八条 外商投资企业以出让方式取得国有土地使用权的,在缴纳全部土地使用权出让金后,可以依法转让、出租或抵押;以行政划拨方式取得国有土地使用权的,在补办出让手续、补交出让金后,也可依法转让、出租或抵押。
外商投资企业以出让或租赁方式取得国有土地使用权的,出让或者租赁期限届满后需继续使用土地的,经依法批准后可以续期使用土地。
以出让方式取得土地使用权的外商投资企业,不再缴纳场地使用费。
第十九条 外商投资企业应当享受的其他优惠政策:
(一)外商投资企业在新疆境内举办企业,外商投资比例超过25%的项目,视同外商投资企业,享受相应政策。
(二)对外商投资企业减半征收城市基础设施配套费。
(三)除工本费外,其它行政事业性收费规定标准有幅度的,以低限为基准减半收费,无幅度的一律减半收费。
(四)外商投资企业在生产经营中所交纳的各项费用与国有企业同等对待。
(五)对引进外商投资的中介机构和个人,可按实际到位资金由受益中方支付适当佣金或奖金。
(六)举办生产性外商投资企业,开业满1年后,按实际进资额计算,每10万元可在投资所在地、州、市为本企业职工或投资者的亲属安排一个城镇户口指标。

第四章 投资保障
第二十条 有关主管部门审批外商投资企业项目及办理相关证照,须在收到申请之日起5个工作日内作出答复,对资料齐全的,应在10个工作日内办理完毕本部门的审批及登记手续。如无特殊原因在规定期限内未予答复的,视为许可;限额以上项目和国家《外商投资产业指导目录》
中列为限制乙类的项目,各部门必须在15个工作日内报送国家有关部门。
第二十一条 按照同等优先的原则办理外商投资企业人员的出入境手续。
第二十二条 优先保证外商投资企业生产经营所需水、电、暖、汽的供应,优先安排土地使用、运输计划和进出口配额。
第二十三条 禁止向外商投资企业乱摊派、乱收费、乱罚款、乱检查。
为减轻外商投资企业的负担,除法律、法规、规章及自治区人民政府出台的收费项目外,各地不得出台收费项目,已经出台的一律取消。
涉及外商投资企业的各类收费,按照《中华人民共和国价格法》、《新疆维吾尔自治区行政事业性收费管理条例》和国家有关规定执行。收费单位执行公务时,必须出示国家发展计划委员会监制、自治区物价局统一制发的《收费许可证》,并开具规定的合法票据。
对违反前款规定的收费,外商投资企业有权拒付。
第二十四条 外商投资企业的合法权益受法律保护。任何部门或个人不得干涉企业的合法经营。其合法权益受到侵害时,外商投资企业可以依法申请复议或者提起诉讼。

第五章 附则
第二十五条 台湾、香港、澳门同胞及华侨在新疆境内投资的,除法律、法规另有规定外,参照本规定执行。
第二十六条 本规定由新疆维吾尔自治区人民政府解释。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。过去发布的鼓励外商投资政策与本规定不符的,以本规定为准。



2000年8月28日
死刑在预防经济犯罪中的价值分析

孟琳


  【摘要】死刑是以剥夺罪犯生命为内容的最严厉的刑罚方法。死刑这一法律概念在理论上的称谓是生命刑,两者在通常情况下可以互称。例如日本学者指出:死刑是剥夺受刑者的生命,永远消除其社会存在的刑罚,因为它使生命丧失,所以也称之为生命刑。生命一旦被剥夺即无可挽回。因此,我国现有刑事政策采取了严格限制死刑适用的政策,对于经济犯罪中的死刑规定尤为如此。然而,死刑的负价值和经济犯罪的负价值能否比较、能否相当,现行刑法对经济犯罪是否有适用死刑的必要?着名的刑罚学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中说:“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究,在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正。”这值得我们重新加以评析。
  死刑是以剥夺罪犯生命为内容的最严厉的刑罚方法。死刑这一法律概念在理论上的称谓是生命刑,两者在通常情况下可以互称。例如日本学者指出:死刑是剥夺受刑者的生命,永远消除其社会存在的刑罚,因为它使生命丧失,所以也称之为生命刑。 生命一旦被剥夺即无可挽回。因此,我国现有刑事政策采取了严格限制死刑适用的政策,对于经济犯罪中的死刑规定尤为如此。然而,死刑的负价值和经济犯罪的负价值能否比较、能否相当,现行刑法对经济犯罪是否有适用死刑的必要?着名的刑罚学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中说:“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究,在一个组织优良的社会里,死刑是否真的有益和公正。”这值得我们重新加以评析。

  (一)我国经济犯罪适用死刑立法回顾与评价

  我国刑法第43条明确规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”根据这一死刑适用条件,我国刑法分则仅在15个条文中规定了28种死刑罪名,所涉罪名集中于危害国家安全、公共安全和公民基本人身权利的犯罪和贪污罪,并且摒弃了将死刑作为绝对确定法定刑的作法,除故意杀人罪外,只是将死刑作为最后适用的制裁手段。这些规定较好地体现了保留死刑但又严格限制死刑的政策,也符合当今世界限制和废除死刑的国际潮流。
 
  但是,刑法典颁布实施不到两年,面对日益猖獗的犯罪浪潮的冲击,我国开展了依法从重从快打击严重刑事犯罪的专项斗争,不久又将打击锋芒指向严重经济犯罪。为贯彻“依法从重从快”的方针,全国人大常委会自1981年起,不断通过制定单行刑法(条例、决定、补充规定),对刑法分则进行重大修改和补充,不但增设了许多新罪名,而且加重了对许多犯罪的处罚,其中最为引人注目的莫过于对许多犯罪增设了死刑。据统计,自1981年6月至1995年10月,全国人大常委会先后通过了24部单行刑法,其中规定有死刑的条文有37条,新增死刑罪名48个。这些新增死刑罪名,除军人违反职责罪外,主要集中在严重刑事犯罪和严重经济犯罪。如果将这些新增死刑罪名和刑法典规定的死刑罪名相加,我国现行刑法实际挂有死刑的罪名多达76个,近乎占现行刑法全部罪名的三分之一。较之刑法典仅在15个条文规定28种死刑罪名。不可否认,在改革开放初期,刑法如此规定是与我国的国情相适应的。然而,随着社会的不断进步,在当今社会条件下,当我们再次审视经济犯罪死刑的适用时,我们会发现它存在着诸多的不合理性。

  (二)经济犯罪刑罚体系中适用死刑的评析

  从我们所界定的经济犯罪的范围来看,现行刑法对上述十三种经济犯罪的最高刑均规定了死刑,而死刑所剥夺的生命权是个人至高无上的权利,对于个人基本权利的保护应当优先于社会权益的保护,特别是个人的生命权更应当置于优先位置,无论是经济秩序、公私财产所有权还是公共职务的廉洁性都不能优于个人的生命权利,它们在和人的生命权益相比较,不具有等价性,且犯罪行为所直接侵犯的客体是整个社会的经济秩序或一定经济制度,而非人身权或国家安全等其它客体。如果对经济犯罪科以死刑,有贬低人的生命价值之嫌。基于以下理由:

  1.从刑罚的作用看经济犯罪死刑的价值分析

  (1)从罪行均衡原则分析

  我国现行刑法典第5条规定:“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即刑罚一方面要与罪行(由犯罪的主客观事实决定)相适应,另一方面要与刑事责任(由犯罪的主客观事实和犯罪人的人身危险性决定)相适应。也就是说,刑罚既要与犯罪本身的社会危害性相适应,另一方面要与犯罪人的人身危险性相适应。前一相适应是报应刑的要求,后一相适应是目的刑的要求这就是罪行均衡原则在刑法中的具体体现。这一原则要求刑罚的配置必须符合正当性。即要求刑法所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵犯的权益大致相当。因此,死刑只有适用于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪才具有合理性与正当性。 邱兴隆教授也提出:“中国刑法应将死刑的适用范围限于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪的范围内。具体地说,中国现行刑法中的死刑罪名应该缩减到只限于有致死的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内。除此以外的死刑都应废除。”

  (2)从功利主义立场分析

  功利主义认为对罪犯适用刑罚的着眼点不应是罪犯过去的行为,而应是预防未来犯罪的需要。例如贝卡利亚主张,保护既存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据,国家预防既存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量,就是适用刑罚的合理限度。这就是说在刑罚上坚持尽可能以“最低的代价”来预防犯罪。经济型犯罪的犯罪意图是获取财产。因此,由经济犯罪的特征所决定,对之适用死刑难以实现刑罚的功利目标。

  (3)从刑罚的谦抑思想分析

  刑罚的谦抑性,可以概括为为两方面属性——刑罚的必要性和经济性。刑罚的必要性是指,刑罚作为预防犯罪的阶段,和其他社会调控手段相比是处于消极地位。只有在道德、行政、或经济等手段都不能有效的防止犯罪时,才不得已用之;刑罚的经济性是指立法者应当力求以最小的支出,少用甚至不用刑罚,获得最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。根据这一思想,在目前存在多元化的责任方法体系中,刑罚只具有“最后”的价值意义。 理性的立法者首先应考虑的是用刑罚以外的手段(如民事的,行政的)对社会关系进行调整。刑法是保护法益的最后手段。只有当其它手段不能保护法益时,才适用刑法保护。 目前我国的经济犯罪主要是由于不完善的经济政治体制和法律监督体制引起的。因此,与其对此类犯罪主体处以死刑,不如加大力度完善经济政治体制和法律监督体制。

  (4)经济犯罪适用死刑的经济分析

  从提出这一论据的学者指出:一个国家的死刑成本必须大于或等于这个国家从死刑中所获得的收入。这时才能体现这个国家对人的生命的尊重;当一个国家死刑成本的投入小于这个国家从死刑中获得的收益时,意味着这个国家对民众赋予国家的刑罚权的滥用。例如在美国,判处一个死刑罪犯政府平均要花费500万美元。从开始起诉到最后判决,平均是10年。 在我国,这种投入是远远不够的。这也从侧面反映了我们对经济犯罪死刑适用的不足。

  (5)从人道主义分析

  刑罚的人道性产生于刑罚与法律价值之一的个人自由的实现关系之中,作为法律价值的个人自由是广义上的个人权利实现的自由,刑罚不能剥夺人最基本的权利,由此死刑不具有人道性。“我们手中操宰着生杀予夺的大权,我们经常都被迫需要对这些莫名其妙的东西行使权力。财产、自由乃至生命是我们要求行为人为其行为所付出的代价。我们不仅要扪心自问,许许多多性质模糊、结论两可甚至多可的案件经过专家学者门许许多多的争论仍无法求取共识,我们又是凭什么一锤定音而对之生杀予夺呢?细细想来良心上会不寒而栗!” 陈兴良教授曾指出,从应然性上来说,我们应当提出死刑废止的问题,并大力加以弘扬。在进入21世纪的今天,作为一名刑法学者,我们应当进行死刑废止论的启蒙。社会文明发展到今天,人道主义已经不允许通过残酷的刑法去追求刑罚的威慑效果,否则就是不正当的

  2.从实践角度看经济犯罪中的死刑刑罚

  (1)对经济犯罪适用死刑遏制作用不强

  我国从1979 年刑法以后的补充刑事立法大幅度、高速度地增设死刑是重刑主义、死刑万能思想的体现,而以死刑为手段的重刑化立法,虽然在短期内可以遏制犯罪,但最终必然削弱其遏制力。近十余年来,尽管死刑立法一直在增加,但破坏社会主义市场经济秩序罪,贪污贿赂罪等各类经济犯罪的案发率始终高居不下,新型经济犯罪不断出现,重大经济犯罪案件不断发生,涉案数额也不断增大。各类经济犯罪案件不但没有明显下降,反而在总体上有所上升,这种刑罚量与犯罪量同步增长的“两高”局面,就足以证明死刑在预防经济犯罪方面的作用并不明显,设置死刑并没有实现我国遏制经济犯罪的初衷。

  (2)经济犯罪适用死刑不符合死刑的发展趋势及国际人权公约的基本精神。

  从外国刑法的规定来看,据统计,目前世界上已有11个国家在法律或事实上废除死刑,保留死刑的国家一般都把刑法中的死刑条款限定于危害国家安全和剥夺他人生命的犯罪。我国是世界上唯一一个对经济犯罪实行死刑的国家。 那些废除死刑的国家经济犯罪并不比我国突出。且在起初废除死刑的时候,犯罪率并没有出现明显的上升趋势。


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