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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:11:17  浏览:8654   来源:法律资料网
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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别

作者:宋飞

案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情存在惊人的相似之处,由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!
对李某受伤案的分析:
1、 如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。所谓劳务合同(雇佣合同),是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同(雇佣合同)具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案,比较劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


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山东省快件寄递管理办法

山东省人民政府


山东省快件寄递管理办法
山东省人民政府



第一条 为加强快件寄递管理,维护快件寄递市场秩序,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事国际、国内快件寄递活动的,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称快件寄递(亦称特快专递、速递业务、快递业务),是指经营者接受寄件人的委托,将物品投交收件人或者受邮政企业委托,将信件和其他具有信件性质的物品,经过邮政网络处理和运输,投交收件人的经营活动。
本办法所称物品,是指除公路、铁路、航空运输企业经营的行包运输和货物运输以外的,以收寄、运输和投递方式传递的物品。
本办法所称信件,是指信函和明信片。信函包括:书信,各类政务、商务性文件,各类单据、票据、证件、工程图纸、合同资料、商品样本或者说明,各类通知,有价证券。
本办法所称其他具有信件性质的物品,包括:书籍、报刊、资料、音像制品、计算机信息媒体以及国家邮政主管部门规定的其他具有信件性质的物品。
第四条 省邮政主管部门负责全省快件寄递的管理工作。
设区的市邮政行业管理机构负责本行政区域内快件寄递的管理工作。
工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等有关部门,应当在各自职责范围内做好快件寄递的管理工作。
第五条 从事快件寄递活动的单位和个人,应当强化国家安全和保密意识,遵守国家安全、邮政、保密、海关等法律、法规,维护国家安全和邮政管理秩序。
第六条 从事快件寄递经营活动的单位,必须按规定报省邮政主管部门批准,并持批准文件到工商行政管理部门和税务部门登记后,方可经营。
个人不得从事快件寄递经营活动。
第七条 从事快件寄递经营活动的单位,应当具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)与开展经营活动相适应的资金、场地、服务设施和从业人员;
(三)有为用户提供迅速、准确、安全、方便和查询等服务的能力;
(四)国家邮政主管部门规定的其他条件。
第八条 申请从事快件寄递经营活动的单位,应当向所在地设区的市邮政行业管理机构提交下列材料:
(一)经营快件寄递业务申请书;
(二)可行性报告,内容包括经营业务种类、服务范围、预期服务质量等;
(三)本办法第七条规定的有关证明材料。
第九条 设区的市邮政行业管理机构收到申请材料后,应当于15日内初审完毕,出具初审意见;初审意见和申请材料,应当同时上报省邮政主管部门。
省邮政主管部门应当自收到初审意见和申请材料之日起15日内,对其进行审查并作出批准或者不批准的书面决定。
第十条 省邮政主管部门对符合条件的申请单位,应当发给快件寄递业务经营批准文件,并向社会公告。
快件寄递经营单位必须按照批准文件的规定开展经营活动。
第十一条 从事快件寄递经营活动的单位,自批准之日起满6个月未开业的,省邮政主管部门应当撤销其快件寄递业务经营批准文件;工商行政管理部门、税务部门应当变更或者注销其营业执照、税务登记。
第十二条 经批准从事快件寄递经营活动的单位,可以接受邮政企业委托,代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业不得委托未取得合法批准文件的单位代办信件和其他具有信件性质物品的寄递业务。
邮政企业委托快件寄递经营单位代办业务,应当签订书面协议,并报省邮政主管部门备案。
第十三条 快件寄递经营单位应当遵守国家有关法律、法规和规章,服从邮政主管部门的管理,按照国家规定收费,依法纳税,保障用户通信秘密,确保快件安全和服务质量。
第十四条 任何单位和个人,均不得实施下列行为:
(一)擅自经营信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务;
(二)买卖、出租、伪造、涂改或者转借快件寄递业务经营批准文件;
(三)将收寄的物品或者信件和其他具有信件性质的物品转手交寄;
(四)收寄国家规定的禁寄危险品、保密文件以及反动、淫秽、色情和封建迷信物品、印刷品等;
(五)将物品或者信件和其他具有信件性质的物品交给未取得合法批准文件的单位寄递。
第十五条 快件寄递经营单位给用户造成损害的,应当按照有关规定承担赔偿责任。
用户因损失赔偿与快件寄递单位发生争议的,可以申请邮政主管部门处理,对处理决定不服的,可以向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。
第十六条 邮政主管部门应当加强快件寄递管理,依法对有关经营活动进行检查,经营单位和有关人员应当配合,如实提供有关材料,不得拒绝。
第十七条 邮政主管部门应当公开办事制度,接受社会监督;对监督举报,应当及时调查处理,并为举报人保密。
第十八条 违反本办法规定有下列行为之一的,由邮政主管部门责令其限期改正,给予警告,并可处以罚款;
(一)擅自从事快件寄递经营活动的,没收非法物品和违法所得,处以1000元以上3万元以下的罚款;
(二)未按快件寄递业务经营批准文件的规定开展经营活动的,处以500元以上1万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件;
(三)经营单位不按国家规定收费的,处以500元以上1万元以下的罚款;
(四)有本办法第十四条规定行为之一的,没收非法物品和违法所得,处以500元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销其快件寄递业务经营批准文件。
违反前款有关规定,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第十九条 邮政主管部门查获的违法交寄和揽收的寄递物品,应当责令违法经营者退还寄件人或者通知寄件人取回;无法退回的,由邮政主管部门依照有关法律、法规的规定予以销毁。
第二十条 违反工商行政管理、公安、国家安全、海关、税务等管理规定的,由其主管部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十一条 邮政主管部门的行政执法人员应当忠于职守,廉洁奉公,严格执法,热情服务;执法时,应当主动出示由省人民政府统一制发的行政执法证件。
邮政行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十二条 本办法自2001年3月1日起施行。



2001年2月8日

中国保险监督管理委员会关于转发《关于证券投资基金向保险公司配售有关问题的通知》的通知

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会关于转发《关于证券投资基金向保险公司配售有关问题的通知》的通知
中国保险监督管理委员会




各保险公司:
现将中国证监会基金监管部《关于证券投资基金向保险公司配售有关问题的通知》(基金监管部〔1999〕26号)转发给你们。请遵照执行。如有问题,可及时向我会反映。


(1999年11月2日)



各基金管理公司、基金托管部:
为支持保险公司购买证券投资基金间接进入证券市场,促进保险业及证券市场的稳定健康发展,现将证券投资基金向保险公司配售的有关问题通知如下:
一、经中国保监会批准可以投资证券投资基金(以下简称基金)的保险公司方可申请配售基金。
二、依《证券投资基金管理暂行办法》批设或规范的基金发行时方可向保险公司配售。具体配售比例原则上按如下方式确定:
1.一只基金按不高于基金募集规模30%的比例供各保险公司申请配售,具体比例由基金管理公司根据保险公司申请配售量确定。
2.一家保险公司申请配售一只基金的份额不得超过该基金募集规模的10%。
3.各保险公司申请配售证券投资基金的数量应符合中国保监会的有关比例规定。
4.各保险公司申请配售的总量小于或等于可配售量时(可配售量等于上述配售比例乘以基金募集规模),按申请量配售;各保险公司申请配售总量超出可配售量时,原则上按申请量进行比例配售。
三、保险公司配售基金的工作由基金管理人具体实施;基金管理人必须严格按照本通知的规定,做好基金配售工作。具体要求如下:
1.基金发行前,基金管理公司应采取适当方式,向保险公司介绍拟发行基金的有关情况,并了解保险公司拟申请配售的情况。
2.为使基金配售与基金公开发行有机衔接,保证基金发行信息充分披露,招募说明书应按照有关规定,对向保险公司配售基金事宜进行说明,提醒投资者注意发行公告中面向公众的公开发地量。
3.拟申请配售的保险公司须在基金发行公告刊登前一日的中午12点之前,由保险公司以传真文件形式,向该基金管理人提出配售基金的申请。当日下午5点之前,基金管理公司应将配售的基金数量通知相应的保险公司和通报上网发行的证券交易所,并将有关申请和实际分配情况报
中国证监会基金部和中国保监会财会部备案。
4.保险公司配售基金的缴款登记等事宜,按基金发行公告的有关规定进行。
5.在基金发行公告刊登有关保险公司配售基金情况前,有关基金管理公司对保险公司配售基金的情况、保险公司对基金发行事宜均负有保密义务。
四、在遵守法律、法规和中国证监会、中国保监会有关规定的前提下,基金管理公司与保险公司可协商确定配售基金的其他事宜。
联系人:证监会基金部 莫泰山 电话 88061421 传真 88061446
保监会财会部 郑晓哲 电话 66012326 传真 66012326
特此通知。



1999年11月11日

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