《劳动合同法》支付令制度作用有限/王忠辉

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浅析大陆与澳门不作为犯之比较

李飞


【内容摘要】
　　本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点，通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比，以求达到两地在相关方面相互借鉴，笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见，希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白，完善我国的刑事法律制度。
关键字：不作为 义务来源 先行行为
　　一．澳门不作为犯的相关问题
　　（一）不作为
　　在不作为的问题上，学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法，系以个人主义的自由主义为中心，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故重于作为犯，所有刑法上之问题，皆与作为犯发生关系而被展开者，原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。
　　现代刑法学中的不作为，“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务，且可能为此积极的动作，但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言；故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点：其一，应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题，后面将详细予以讨论。其二，行为人可能为某一种积极的动作，即行为人有为一定行为的实际能力。
在澳门刑法学中，不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条（检举之不作为）。较之大陆其他地区，澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。
　　（二）澳门不作为犯的立法体现
　　《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施，是澳门地区第一部本地化法典，在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
　　第九条：
　　一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。
　　二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。
　　三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。
　　在本条中有相应问题需要解释：
　　1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。
　　2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。
　　3. “法律另有意图者，不在此限”包括两种情况：一是指不作为犯不局限于结果犯，也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。另一方面，是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。
　　（三）不作为犯之义务来源
　　构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做，因此，判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。
结合相关法条，澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面：1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤，则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救，否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定：“在严重紧急的情况下，尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是，既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高120日罚金。”
　　二．大陆不作为犯的相关问题
　　（一）不作为
　　大致相同，大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行，但拒不履行的行为。 也有学者认为，不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为，简而言之，不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异，在基本精神上基本保持一致。
　　不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必须要符合一定的条件。大致包括以下几个方面：
　　1． 行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在，使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性规范的违反，其规范内容是赋予行为人实施特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务，才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。
　　笔者认为，实施特定行为的义务必须是具有法律性质的义务，至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思，就如前面所提及的大学生舍己救人的事件，那些“见死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁，显然是值得三思的问题，因为违反道义的不救助行为，同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题，甚至引发一定的责任或舆论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。
　　2．行为人能够履行该义务。法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。
　　3．行为人没有履行特定行为义务，造成或者可能造成危害结果。也就是说，行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果，或者要具有一定的危险性。可以是结果犯，也可以是危险犯。
　　4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为，不作为行为被评价为犯罪的原因是，行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害，即具有构成要件上的“同价值性”或者等值性。笔者认为，这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性，所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有一定的参考价值，而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。
　　（二）大陆不作为犯的立法体现
　　我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定，所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。
　　（三）大陆不作为犯之义务来源
　　大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第261条遗弃罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进行讨论。
大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点，有三来源说；四来源说；五来源说等等。我国刑法学的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种 ，这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价，称为“形式的四分说”。与之对应，也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重，所以在此就只我国的学说情况予以说明。
　　我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定，来源比较广泛，主要有四种情形：
　　1．法律的明文规定。如婚姻法规定，夫妻之间有相互抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务；宪法和税法规定，公民有依法纳税的义务。
　　2．行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务，消防员有扑救火灾的义务等等。
　　3．法律行为所产生的作为义务。这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人，就又承担维护老人健康、安全的义务。
　　4．先行行为引起的义务。即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态，他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此，对于先行行为的性质，学界也存在不一致的意见，有人认为是违法行为；有人认为违法行为，合法行为都可以构成；还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为，但不能是犯罪行为。笔者认为，对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题，而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析，如果行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果，那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务，而不是去讨论行为人先行行为性质本身。
　　三．两地不作为犯的比较
　　通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别论述，笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较：
　　（一）不作为犯的义务来源上
　　在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明，两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，而且对于此处的“法律”都作了广义的理解，认为不仅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。
　　大陆学界认为，职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一，而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。因此，澳门刑法学界认为，职业守则也是不作为犯义务来源之一。
天津市政府


印发《天津市新建住宅分配试行办法》的通知
天津市政府


通知
各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
现将《天津市新建住宅分配试行办法》印发给你们，望即结合本单位实际情况研究执行。
合理分配住宅，是关系到广大群众切身利益的大问题，各级领导必须充分予以重视。要真正着眼于职工的大多数，把有限的新建住宅首先分给本单位最困难、最急需的住户，坚决纠正分配住宅中的不正之风。
鉴于这个办法还需进一步完善，各单位在试行中应继续调查研究，总结经验，并将修改意见及时向市房管局反映，由房管局汇总后报市人民政府。

天津市新建住宅分配试行办法
为了解决本市人民群众住房困难，使新建住宅得到及时、合理的分配，根据国家有关部门的规定精神，制定本办法。
第一条 住宅分配须着眼于职工的大多数，首先解决最困难户的住房，并兼顾各方面的实际需要，逐步改善居住条件。
第二条 住房最困难户，主要是指：
无房户；
住房面积平均每人低于二点五平方米的拥挤户或居住水平在本单位为最低的户；
三代或两代并有年满十六周岁以上异性子女同居一室的不方便户；
晚婚并在本单位为大年龄的婚后无房或等房结婚，其家庭成员住房确属分不开的。
第三条 分配住房的数量，应视每户常住人口的性别、年龄、辈份的不同情况确定。一般的标准，按照新建住宅的自然间，一至四口的住户，分配一间；五至七口的住户，分配两间；八口以上的住户，分配三间。在一至四口和五至七口的住户中，家庭成员有三代或年满十六周岁以上子
女或其他特殊情况，确需分室安置的，可增加一间。
第四条 分房单位应根据本单位职工居住水平，按困难程度排队，先解决最困难、居住水平最低户的住房。对本单位的建国前参加工作的老干部（包括已离休的）、烈属、军属、市级以上劳动模范、中级以上知识分子和生产、技术、业务骨干以及归国华侨、在津台胞、领独生子女证的
人员，在同等条件下可优先分配。
第五条 对本单位的总工程师、总会计师、总经济师等高级知识分子和县以上领导干部及相当这一级的人员，在住房数量上予以适当照顾，可在本单位一般职工居住标准的基础上增加一个自然间。
第六条 凡要求分配住房的，一律向本人工作单位申请。男女享受同等分房权利，夫妇双方分别在两个单位工作的，由其自行选择向一方单位申请。（须持另一方开具的不再申请分房的证明）。现役军人在津家属申请住房，由家属工作单位负责分配。退休职工住房困难需要解决的，仍
由原单位负责。
按上述规定精神，各级领导干部的子女结婚申请用房，同样也应由子女本人向所在单位申请。
在“文化大革命”中原住公产房屋被挤占、压缩的住户（包括被遣返、疏散的），住房有困难的，由其所在单位在分配新建住宅时负责解决。
第七条 分配住宅必须发扬民主，走群众路线。有新建住宅的单位，由领导干部和职工代表组成分房委员会，深入调查研究，提出具体分配方案，经职工代表大会或职工大会讨论决定，张榜公布，三榜定案，并由职工代表大会或工会监督执行。
第八条 新建住宅可采取预先分配的办法，做到房屋竣工，及时进住。凡发给房屋分配单后三个月不进住的，视为不需要住房的户，其房屋由分配单位收回另行分配。
在院内搭盖临建棚的住户，分到住房后，其临建棚由分房单位负责立即拆除；否则，由所在地房管部门强行拆除，以料顶工。
第九条 各级领导干部要以身作则，认真执行住宅分配的有关规定，不得个人批条子，不准搞特殊化。房管工作人员要坚持原则，秉公办事，不得索礼受贿。申请住房者要遵守分房规定，服从统一安排。对合理分配住房，勇于同不正之风和违法行为作坚决斗争，成绩显著，以及体谅国
困难，做到先人后己的单位和个人，应予表扬。
第十条 严禁任何单位和个人以任何借口私分或向建房单位索要住房。凡利用职权徇私舞弊，或采取各种手段私分或变相私分住房及向建房单位索要、强占住房的，除收回房屋外，给以纪律处分，直至依法惩处。对违反本规定的单位和个人，群众有权揭发和检举，任何单位和个人不得
对揭发检举者打击报复。
第十一条 有新建住宅的单位，可根据本办法，结合实际情况，制定分房的实施细则。
第十二条 本办法自公布之日起实施，由天津市房地产管理局监督执行。



1982年11月12日