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关于用人单位单方变更劳动者工作岗位和工作薪酬若干问题浅析/张圆

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 20:27:51  浏览:8247   来源:法律资料网
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关于用人单位单方变更劳动者工作岗位和工作薪酬若干问题浅析

张圆 复旦大学法学院 澳大利亚铭德律师事务所实习生

劳动法是一个介于公法和私法之间的特殊法律部门,其性质更接近于经济法的属性,强调着公权力与私权利之间的博弈与和谐。随着《劳动合同法》的颁布,许多企业对于法律过渡地束缚企业的内部管理权纷纷表示不满,相关的人事专员也在人事变动及调整的过程中感觉举步维艰。无论是企业的内部管理权还是人事变动的核心环节,其涉及到的关键问题,便是企业单方变更劳动者的工作岗位和工作薪酬问题。
目前对于这个问题,在理论界和实务界的说法皆是众说纷纭,但是实际工作中往往又极易成为产生纠纷的焦点所在,笔者通过自己的研究和向相关部门的咨询,对上述问题作以下分析。

1. 法律现状
1.1 劳动合同的变更约定情况
根据《劳动合同法》第17条,工作内容和劳动报酬均属于劳动合同的条款,如果要更改岗位和报酬,则需要对劳动合同进行变更;根据其第35条,用人单位于劳动者协商一致可以以书面形式变更劳动合同。
根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》,用人单位和劳动者因劳动合同约定,用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位、双方为此发生争议的,应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。 经电话咨询12333,上述《解答》中的“约定”一般是指“单位可以根据需要调整工作岗位及报酬”。
1.2 劳动合同的法定变更情况
根据《劳动法》26条以及《劳动合同法》第40条,劳动合同的法定变更情况有以下两种:(就劳动合同的这两种法定变更情况《劳动合同法》并未有更新的规定)
1.2.1 员工不能胜任工作的情况下,用人单位可以对其进行培训或为其调整工作岗位,此种情形,用人单位可以无需与劳动者协商一致;
1.2.2 劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行的,用人单位与劳动者协商,可以变更劳动合同的内容(包括岗位和薪酬),此种情况,需双方协商一致,如协商不一致,也不能变更劳动合同,而是可以解除劳动合同。
1.3 企业的自主管理权的范围和合法行使的程序
1.3.1 根据《劳动法》第4条,企业有法律允许的自主管理权;第47条,进一步明确了对劳动人薪酬制度的自主权,确定了用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益加以确定。
1.3.2 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定,进一步说明企业根据《劳动法》第4条的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
1.3.3 《劳动合同法》第四条再次确认了企业关于劳动报酬、劳动岗位设置的自主权,同时要求这种权力的行使要经过公示或告知等程序。
1.4 企业的薪酬管理基本原则
1.4.1 根据《劳动法》第46条,薪酬分配实行同工同酬。

2. 问题分析

2.1 对于用人单位是否是可以单方面的调整劳动者的工作岗位?
依据劳动者无法胜任工作的法定事由,用人单位可以单方面调整其工作岗位,但是用人单位要就“无法胜任工作”承担举证责任,即就合理性而非合法性举证。
2.2 用人单位在调整工作岗位的同时是否可以调整工资?
2.2.1 上述法律没有就这个问题作出直接、明确的规定。
2.2.2 调整薪酬是企业的用工自主权之一。《劳动法》及《劳动合同法》是允许企业就企业内部的劳动者管理、工资报酬以及岗位与薪酬的挂钩等进行制度规定的。
2.2.3 如果企业有相关的岗位与工资报酬相对应的“定岗定薪”的内部制度规定,并且这种规定是通过不违反法律、按照民主程序制定并通过了公告或告知的,那么该项制度规定对劳动者就有约束力,在人民法院审理劳动争议中可以作为依据。
2.2.4 因此,虽然法律没有直接规定用人单位可以在单方面调整工作岗位的时候调整工资,但是,如果用人单位内部有相关的工作岗位与薪酬挂钩的制度规定,且该规定的产生符合程序上的要求,那么用人单位在变更劳动者岗位的同时,也可以变更劳动者的薪酬。员工因不胜任被调整到新的岗位,其薪酬应当根据新岗位的标准确定,否则有违于《劳动法》“同工同酬”的基本薪酬制度原则。
2.2.5 对于上述结论,还有一个已经发生的案件判决及上海市的地方立法予以支持:
(a) 案例一: 上海轻机益厦物业管理公司VS公司职工王某调岗降薪案
上海轻机益厦物业管理公司因大楼消防监管职能取消,便将担任消防控制室岗位的员工王某另行安排至门卫室工作,并把其月工资收入从1968元调整至1500元,双方遂起争议。日前,上海市静安区法院对此案作出一审判决,认定公司在另行安排员工工作岗位时,无权擅自调整员工的工资。
  从2005年起,王某担任上海轻机益厦物业管理公司的消防监管工作。2006年7月,王某被调动至物业公司门卫室工作,月工资由1968元降至1500元。同年9月,王某向劳动仲裁申请仲裁,要求物业公司支付被扣除的2006年7月、8月的工资部分936元及25%经济补偿金。劳动仲裁裁决,由物业公司支付少发的工资936元,而对工资25%的经济补偿金不予支持。
  2006年12月,物业公司对劳动仲裁不服,起诉到法院。法院认为,物业公司对王某的岗位进行调整存在合理性,但也应调整王某到薪资条件较为对应的岗位,或与王某协商一致。而物业公司在未经与王某充分协商取得一致情况下,擅自调低王某薪酬的做法,显然无法获得支持。
  审理此案的法官表示,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,只有用人单位根据《劳动法》第四条的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。尽管本案中的轻机益厦物业管理公司也出示了相关薪酬制度、工资等级规定,但缺乏这些规定曾向全体劳动者公布的依据,所以诉称最终未被法院采信。

由案例一可以得出,只要用人单位拥有相关的内部薪酬制度和工资等级规定,并且该规定的产生是经法定程序的,那么用人单位只要可以以此证明降薪的合理性,则是可以在单方面调整劳动者工作岗位的同时调整其薪酬的。
(b) 立法:2003年《上海市企业工资支付办法》(现行有效)
第16条 劳动者违反劳动纪律或规章制度被用人单位处分并降低其工资待遇的,降低后的工资不得低于本市规定的最低工资标准。

上述法规的表述方法上也可以看出,事实上在劳动者不能胜任工作的情况下,用人单位是可以降低其工资待遇的。

3. 结论
3.1 从法律层面上讲,用人单位仅可以在劳动者不能胜任工作的前提下单方地调整劳动者的工作岗位。而至于调整岗位的同时,是否可以调整劳动者的薪酬没有明确规定,“调岗又调薪”目前仍是一个没有最终定论的灰色地带。
3.2 对于后面这个问题,从法律原则上讲,由于劳动法规定同工同酬,其次也赋予了企业制定在企业内部适用的薪酬与岗位的相关管理制度的自主权力,因此从法律原则出发,岗位调整的同时应必然伴随着薪酬的调整。
3.3 目前的实务界对此仍存在争议,有的律师主张应当严格按照法律规定,在没有双方协商一致的情况下,用人单位只能单方面的调整其岗位,而不能改变其薪酬待遇;而更多的律师则认为即便在双方没有协商一致的情况下,用人单位在调整其岗位的同时,基于企业现存的内部规章的有关薪酬制度的规定,可以单方面调整劳动者的劳动报酬。
3.4 事实上,许多企业都是实行所谓的“定岗定薪、岗变薪变”的内部管理制度,该制度在司法审判及劳动仲裁中,往往会有两种结论。通常情况下,如果该制度的产生程序合法、而且企业又能证明调岗调薪的合理性,则多是会被认可为这种单方调岗调薪行为是属于合理的企业自主用工权的范围;倘若不能证明该制度程序合法则多不被采纳,认为只可以调岗,不可以调薪。
3.5 因此,如果企业要单方面对劳动者进行“调岗降薪”的话,则必须注意以下几点:
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司法鉴定人登记管理办法

司法部


中华人民共和国司法部令

第95号


  根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十六条规定,《司法鉴定人登记管理办法》已经国务院批准,于2005年9月30日公布施行。2000年8月14日公布的《司法鉴定
人管理办法》(司法部令第63号)同时废止。

  部长 吴爱英

  2005年9月29日


司法鉴定人登记管理办法

  第一章 总则

  第一条为了加强对司法鉴定人的管理,规范司法鉴定活动,建立统一的司法鉴定管理体制,适应司法机关和公民、组织的诉讼需要,保障当事人的诉讼权利,促进司法公正和效率,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和其他相关法律、法规,制定本办法。
  第二条司法鉴定人从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务,适用本办法。
  第三条本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。
  司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。
  司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。
  第四条司法鉴定管理实行行政管理与行业管理相结合的管理制度。
  司法行政机关对司法鉴定人及其执业活动进行指导、管理和监督、检查,司法鉴定行业协会依法进行自律管理。
  第五条全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。
  第六条司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动,遵守法律、法规的规定,遵守职业道德和职业纪律,遵守司法鉴定管理规范。
  第七条司法鉴定人执业实行回避、保密、时限和错鉴责任追究制度。

  第二章 主管机关

  第八条司法部负责全国司法鉴定人的登记管理工作,依法履行下列职责:
  (一)指导和监督省级司法行政机关对司法鉴定人的审核登记、名册编制和名册公告工作;
  (二)制定司法鉴定人执业规则和职业道德、职业纪律规范;
  (三)制定司法鉴定人诚信等级评估制度并指导实施;
  (四)会同国务院有关部门制定司法鉴定人专业技术职称评聘标准和办法;
  (五)制定和发布司法鉴定人继续教育规划并指导实施;
  (六)法律、法规规定的其他职责。
  第九条省级司法行政机关负责本行政区域内司法鉴定人的登记管理工作,依法履行下列职责:
  (一)负责司法鉴定人的审核登记、名册编制和名册公告;
  (二)负责司法鉴定人诚信等级评估工作;
  (三)负责对司法鉴定人进行监督、检查;
  (四)负责对司法鉴定人违法违纪执业行为进行调查处理;
  (五)组织开展司法鉴定人专业技术职称评聘工作;
  (六)组织司法鉴定人参加司法鉴定岗前培训和继续教育;
  (七)法律、法规和规章规定的其他职责。
  第十条省级司法行政机关可以委托下一级司法行政机关协助办理本办法第九条规定的有关工作。

  第三章 执业登记

  第十一条司法鉴定人的登记事项包括:姓名、性别、出生年月、学历、专业技术职称或者行业资格、执业类别、执业机构等。
  第十二条个人申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:
  (一)拥护中华人民共和国宪法,遵守法律、法规和社会公德,品行良好的公民;
  (二)具有相关的高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;
  (三)申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能;
  (四)所申请从事的司法鉴定业务,行业有特殊规定的,应当符合行业规定;
  (五)拟执业机构已经取得或者正在申请《司法鉴定许可证》;
  (六)身体健康,能够适应司法鉴定工作需要。
  第十三条有下列情形之一的,不得申请从事司法鉴定业务:
  (一)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;
  (二)受过开除公职处分的;
  (三)被司法行政机关撤销司法鉴定人登记的;
  (四)所在的司法鉴定机构受到停业处罚,处罚期未满的;
  (五)无民事行为能力或者限制行为能力的;
  (六)法律、法规和规章规定的其他情形。
  第十四条个人申请从事司法鉴定业务,应当由拟执业的司法鉴定机构向司法行政机关提交下列材料:
  (一)申请表;
  (二)身份证、专业技术职称、行业执业资格、学历、符合特殊行业要求的相关资格、从事相关专业工作经历、专业技术水平评价及业务成果等证明材料;
  (三)应当提交的其他材料。
  个人兼职从事司法鉴定业务的,应当符合法律、法规的规定,并提供所在单位同意其兼职从事司法鉴定业务的书面意见。
  第十五条司法鉴定人审核登记程序、期限参照《司法鉴定机构登记管理办法》中司法鉴定机构审核登记的相关规定办理。
  第十六条经审核符合条件的,省级司法行政机关应当作出准予执业的决定,颁发《司法鉴定人执业证》;不符合条件的,作出不予登记的决定,书面通知其所在司法鉴定机构并说明理由。
  第十七条《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制。《司法鉴定人执业证》是司法鉴定人的执业凭证。
  《司法鉴定人执业证》使用期限为五年,自颁发之日起计算。
  《司法鉴定人执业证》应当载明下列内容:
  (一)姓名;
  (二)性别;
  (三)身份证号码;
  (四)专业技术职称;
  (五)行业执业资格;
  (六)执业类别;
  (七)执业机构;
  (八)使用期限;
  (九)颁证机关和颁证时间;
  (十)证书号码。
  第十八条司法鉴定人要求变更有关登记事项的,应当及时通过所在司法鉴定机构向原负责登记的司法行政机关提交变更登记申请书和相关材料,经审核符合本办法规定的,司法行政机关应当依法办理变更登记手续。
  第十九条《司法鉴定人执业证》使用期限届满后,需要继续执业的,司法鉴定人应当在使用期限届满三十日前通过所在司法鉴定机构,向原负责登记的司法行政机关提出延续申请,司法行政机关依法审核办理。延续申请的条件和需要提交的材料按照本办法第十二条、第十三条、第十四条、第十五条的规定执行。
  不申请延续的司法鉴定人,《司法鉴定人执业证》使用期限届满后,由原负责登记的司法行政机关办理注销登记手续。
  第二十条司法鉴定人有下列情形之一的,原负责登记的司法行政机关应当依法办理注销登记手续:
  (一)依法申请终止司法鉴定活动的;
  (二)所在司法鉴定机构注销或者被撤销的;
  (三)《司法鉴定人执业证》使用期限届满未申请延续的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。

  第四章 权利和义务

  第二十一条司法鉴定人享有下列权利:
  (一)了解、查阅与鉴定事项有关的情况和资料,询问与鉴定事项有关的当事人、证人等;
  (二)要求鉴定委托人无偿提供鉴定所需要的鉴材、样本;
  (三)进行鉴定所必需的检验、检查和模拟实验;
  (四)拒绝接受不合法、不具备鉴定条件或者超出登记的执业类别的鉴定委托;
  (五)拒绝解决、回答与鉴定无关的问题;
  (六)鉴定意见不一致时,保留不同意见;
  (七)接受岗前培训和继续教育;
  (八)获得合法报酬;
  (九)法律、法规规定的其他权利。
  第二十二条司法鉴定人应当履行下列义务:
  (一)受所在司法鉴定机构指派按照规定时限独立完成鉴定工作,并出具鉴定意见;
  (二)对鉴定意见负责;
  (三)依法回避;
  (四)妥善保管送鉴的鉴材、样本和资料;
  (五)保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私;
  (六)依法出庭作证,回答与鉴定有关的询问;
  (七)自觉接受司法行政机关的管理和监督、检查;
  (八)参加司法鉴定岗前培训和继续教育;
  (九)法律、法规规定的其他义务。

  第五章 监督管理

  第二十三条司法鉴定人应当在所在司法鉴定机构接受司法行政机关统一部署的监督、检查。
  第二十四条司法行政机关应当就下列事项,对司法鉴定人进行监督、检查:
  (一)遵守法律、法规和规章的情况;
  (二)遵守司法鉴定程序、技术标准和技术操作规范的情况;
  (三)遵守执业规则、职业道德和职业纪律的情况;
  (四)遵守所在司法鉴定机构内部管理制度的情况;
  (五)法律、法规和规章规定的其他事项。
  第二十五条公民、法人和其他组织对司法鉴定人违反本办法规定的行为进行举报、投诉的,司法行政机关应当及时进行调查处理。
  第二十六条司法行政机关对司法鉴定人进行监督、检查或者根据举报、投诉进行调查时,可以依法查阅或者要求司法鉴定人报送有关材料。司法鉴定人应当如实提供有关情况和材料。
  第二十七条司法行政机关依法建立司法鉴定人诚信档案,对司法鉴定人进行诚信等级评估。评估结果向社会公开。

  第六章 法律责任

  第二十八条未经登记的人员,从事已纳入本办法调整范围司法鉴定业务的,省级司法行政机关应当责令其停止司法鉴定活动,并处以违法所得一至三倍的罚款,罚款总额最高不得超过三万元。
  第二十九条司法鉴定人有下列情形之一的,由省级司法行政机关依法给予警告,并责令其改正:
  (一)同时在两个以上司法鉴定机构执业的;
  (二)超出登记的执业类别执业的;
  (三)私自接受司法鉴定委托的;
  (四)违反保密和回避规定的;
  (五)拒绝接受司法行政机关监督、检查或者向其提供虚假材料的;
  (六)法律、法规和规章规定的其他情形。
  第三十条司法鉴定人有下列情形之一的,由省级司法行政机关给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;
  (二)具有本办法第二十九规定的情形之一并造成严重后果的;
  (三)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;
  (四)经人民法院依法通知,非法定事由拒绝出庭作证的;
  (五)故意做虚假鉴定的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  第三十一条司法鉴定人在执业活动中,因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的,其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后,可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。
  第三十二条司法行政机关工作人员在管理工作中滥用职权、玩忽职守造成严重后果的,依法追究相应的法律责任。
  第三十三条司法鉴定人对司法行政机关的行政许可和行政处罚有异议的,可以依法申请行政复议。

  第七章 附则

  第三十四条本办法所称司法鉴定人不含《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定的鉴定机构中从事鉴定工作的鉴定人。
  第三十五条本办法自公布之日起施行。2000年8月14日公布的《司法鉴定人管理办法》(司法部令第63号)同时废止。



 

周江洪 浙江大学光华法学院





关键词: 侵权赔偿;社会保险;重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题,既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一,也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论,见解不一;审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补,应依不同赔付项目的不同性质分别判断。


2011年7月1日,《社会保险法》开始实施,如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系,促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接,进而保持社会主义法律系的体系性和谐,已成为当前法学研究中的重要课题之一。


其中,社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休,呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题;[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理;更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]


《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨,但因争议较大,[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定,但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。




一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状


《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目,《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外,《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定,被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项:(1)治疗、康复费用;(2)被侵权人的工资收入等;(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用;(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中,侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉,侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等,构成了并行给付中的重要问题。


在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前,相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中,《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定,但未涉及第三人侵权的情形;最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿,但理解上存在争议;[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而,这些规定只涉及工伤保险,且多有争议,仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。


对是否规定工伤保险等问题,《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中,有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度,不宜在侵权法中规定,而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此,《侵权责任法》最终未作出明确规定,只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见,在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是,对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题,因分歧较大,《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。




二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践


(一)学说状况


关于同一损害,有多种赔偿或补偿制度时,由于各种赔偿或补偿系因不同时期,应对不同的需要而创设,其相互间的关系,疑义甚多。[8]在中国,工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点,围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等,[9]众说纷纭。


有学者主张补充模式,认为应当坚持工伤保险优先原则,保险理赔之后的不足部分,被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于,这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的,有利于工伤职工获得可靠和完全补偿,且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”,原则上应当首先寻求工伤基准法的救济,但在用人单位有故意或重大过失时,被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者,也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补,第三人故意或重大过失时,则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益,又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬,使劳动者的损失能最大限度地获得补偿,与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]


有学者主张替代模式,以工伤保险替代侵权责任,认为替代关系是历史发展的潮流,替代关系简便易行且较为公平;替代关系也有利于减少诉讼,避免劳资争议,维护社会稳定。[13]但也有学者认为,因两种责任的设立目的、功能并不相同,而且利弊互现,任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能,因此不能采取替代模式。[14]



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