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死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》为视角

孙廷然


　　摘要：在立法上对死刑进行严格控制是我国当前死刑制度改革的重点。《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》从立法上对死刑进行严格控制，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%；缩减死刑适用对象的范围，规定已满75周岁的人不适用死刑；对我国的刑罚结构进行大幅调整。认为我国现行刑法的死刑罪名仍有较大的压缩空间，建议对心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑，指出我国的刑罚体系有待于进一步完善。
　　关键词：社会转型；死刑；刑法修正案（八）；刑罚结构

　　改革开放以来，我国社会急速转型，整个社会发生了巨大而深刻的变化，刑法也随之而发生转向。传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代社会的要求，死刑已失去了其以往在刑罚体系中的核心地位。限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，越来越多的国家和地区废止了死刑。截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑[1]。中国目前的死刑立法依然过于宽泛，在现实中存在较多不利于减少死刑适用数量、提高死刑适用质量的因素，在现阶段的中国，作为“达摩克利斯之剑”而保留死刑罪名仍然是“遗憾的必要”。在多数人认为死刑有效、死刑有威慑力的前提下，保留死刑，逐步减少死刑罪名，严格死刑适用，无疑是最佳选择。理论界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。2010年8月23日，第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》（以下简称为《草案》）顺应时代的要求，全面贯彻宽严相济刑事政策，在立法上对死刑进行严格控制，大量削减死刑、严格限制死刑适用条件，同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整，矫正“死刑过重，生刑过轻”的司法现实，体现了时代色彩，彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。
　　一、减少死刑罪名
　　（一）社会转型期的死刑立法状况
　　从20世纪80年代至今，我国死刑罪名之立法有扩大化之势。我国第一部刑法典即1979年刑法规定了28个死刑罪名，其中有23个集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章，但反革命罪中的死刑罪名基本上是备而不用或备而少用。在普通刑事犯罪中，主要有故意杀人罪、强奸妇女罪、奸淫幼女罪，抢劫罪、贪污罪等5个死刑罪名。随着社会的初步转型，社会治安形势严峻，死刑罪名逐渐增多，死刑立法呈现出严重的膨胀之势。至1997年刑法修订前，死刑罪名多达72种。受传统死刑文化、“重刑主义”思想和“严打”背景的影响，立法者和普通民众对死刑还有相当程度的依赖。虽然1997年刑法总则的立法精神是严格控制死刑，但分则规定的死刑罪名在数量上并未显著减少，有68种之多，其中，非暴力犯罪的死刑数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分则的十章中，仅“渎职罪”一章没有规定死刑[2]。
　　（二）减少死刑罪名
　　根据社会发展态势，学者呼吁在现阶段我国应当全面贯彻宽严相济刑事政策，保障人权，提倡刑罚人道主义，削减死刑罪名，逐步实现全面废止死刑的目标。《草案》即是拟根据经济社会发展出现的一些新的情况和问题,对刑法的有关规定作出修改。这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。
《草案》中有关削减死刑的内容尤为引人瞩目，此次刑法修改的重点之一是适当减少死刑罪名，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
　　（三）述评
　　削减死刑罪名、减少死刑适用,是我国死刑改革的基本立场,也符合社会发展总趋势，减少死刑罪名是对死刑司法实践的一种回应。周光权教授认为，在今天，适度削减死刑的社会基础逐步具备，立法者充分注意到这一点，并顺应形势，成规模地削减死刑，是值得期许的[3]。《草案》拟取消死刑的罪名是近年来较少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这些拟废死刑的13种犯罪,在以往很多年的司法实践中,其死刑的适用量已经锐减。个别罪名,在全国法院系统中甚至就从来没有判过一个死刑。在我国，废除这些非暴力犯罪死刑，已经具备了相应的条件，具有理论和实践的基础[4]。减少死刑罪名也是我国社会治理能力提高的表现及必然结果。
　　尽管我们对《草案》所体现的立法理念及严格控制死刑、逐渐减少死刑的国家对死刑的态度予以充分肯定，但我们必须要对我国的死刑状况有清醒的认识。从我国的死刑立法和司法实践来看，死刑主要适用于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八个罪名，但草案并未涉及。
　　我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这一死刑适用标准与联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求的死刑只能适用于“最严重的犯罪”尚存在一定差距。陈忠林教授认为，只有对威胁人的生命适用死刑才是合理的，因为生命是最高的价值[5]。笔者亦曾撰文主张，死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪[6]。《草案》仅仅取消上述13种较少适用或备而不用的经济性非暴力犯罪的死刑对我国死刑总量的影响甚微，死刑罪名仍有较大的压缩空间。
　　二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
　　（一）老年人死刑问题——争议焦点之一
　　《草案》第3条将刑法第49条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制，与1997年刑法典不同的是，该条增加了“已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定。
　　对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年，特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后，特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[7]
　　关于75岁老年人死刑问题，存在不同的观点，一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”，认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为，草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，已经体现了人道主义精神。第三种观点认为，“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此，建议把该条款修改为：“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”[8]
　　笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》[6]一文建议将刑法第49条修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”在此，笔者认为，已满75周岁的人不适用死刑，符合中国人的传统伦理，与儒家法律文化相吻合，体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
　　（二）贪官死刑问题——争议焦点之二
　　《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名（即“贪官死刑”）的问题，但在对《草案》进行了分组审议时，“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题，引发常委会组成人员的热议，成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限，犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为，“除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重，并建议，“如果要对贪官污吏废除死刑的话，一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”[9]王作富教授认为，“贪官免死”不是现实问题，不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为，“贪官免死”的条件和时机尚未成熟，“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督，比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”[10]
　　笔者同意周光权教授和徐显明教授的观点。从死刑的历史来看，死刑的威慑力有限，死刑的存在与否与犯罪率的高低没有必然的联系。虽然《草案》未涉及贪官死刑的问题，但贪污贿赂死刑罪名的存在除了能够满足形式上的“威慑”感之外，已无存在的法律价值。“重典惩贪”传统观念和当前的社会基础决定了贪官暂时仍然不能免死，贪官死刑的问题仍有待于实践的论证。当前，学界在讨论废除贪官死刑的同时，应当引导民众转变死刑观念，并寻求合理的死刑替代措施。
　　三、调整刑罚结构，完善刑罚体系
　　我国的刑罚结构上，从有期徒刑到无期徒刑，再到死刑，结构不合理，缺乏衔接性刑罚措施，且在刑罚的实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。我国1997年刑法规定，有期徒刑的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，有期徒刑最高不能超过20年。在无期徒刑和20年有期徒刑之间没有多余的选择余地。陈兴良教授说，死刑过重,是指死刑罪名过多,死刑立即执行的案件过多；生刑过轻,是指死缓和无期徒刑实际执行期限过短。生刑和死刑形成鲜明反差,这是我国刑罚结构存在的一个缺陷[11]。判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限较短,对一些罪行严重的犯罪分子,难以起到惩戒作用。
　　配合死刑减少，强化自由刑适用度，针对我国刑罚体系存在的结构性缺陷，《草案》对我国现行刑法的刑罚结构进行适当调整，加重死缓和无期徒刑的实际服刑年限,提高惩罚的严厉度，完善减刑和假释制度，延长数罪并罚最长期限的规定，完善我国的刑罚体系。《草案》第4条将现行刑法中关于死刑缓期执行2年期满以后，如果确有重大立功表现“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”，修改为“减为二十年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，根据犯罪情节减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑。这一修改提高了死缓犯的减刑最低年限，限制了死缓犯的减刑次数，限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，完善了减刑制度，更符合罪刑相适应原则。
　　《草案》完善了假释制度，加强对被假释犯罪分子的监督管理。原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行20年以上，原判死刑缓期执行，减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行18年以上，符合一定条件，可以假释。这一规定，提高了死缓犯减刑后假释前刑罚的实际执行年限。并将原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限规定为十五年。这一规定旨在给予犯罪人一定的出路，以促使他们接受改造，认罪服法，通过教育改造成为新人，从而实现刑罚目的。
　　上述刑罚结构的调整仅仅是纲领性、宏观的调整，仍需要对刑罚结构进行微调。经过刑罚结构的调整，进而对各刑种在刑法分则中的搭配、衔接和协调问题进行技术性处理，刑罚结构将进一步趋于宽和，刑罚体系也将惩罚适度、结构合理、内容科学。

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》严格控制死刑的数量，能在法律观念上引导民众，促进社会的文明进步，也标志着我国文明程度大幅提升。《草案》为未来立法上全面、彻底地废止死刑创造基本条件，必将给我国限制、废止死刑之路带来质的突破。但遗憾的是，《草案》未涉及残疾人的死刑问题。我国对弱势群体的权益均有相关法律——《未成年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《残疾人权益保障法》予以保障，未成年人、妇女和老年人已经或者即将受到慎刑、恤刑观念的保护，唯独残疾人尚未排除死刑的适用。笔者建议在《刑法修正案（八）》中增加“心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑”的规定。
参考文献：
[1]赵秉志,袁彬.俄罗斯废止死刑及其启示[N].法制日报,2009-12-02（10）.
[2]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点及对策:以刑事实体法为视角的考察[M]//赵秉志.刑事法治发展研究报告:2006-2007年卷.中国人民公安大学出版社,2008：311-312.
[3]周光权.死刑削减的社会基础[N].检察日报，2010-08-26（3）.
[4]游伟.减少死刑,还可以做更多的努力[N].法制日报，2010-8-26（3）.
[5]周婷玉，崔清新，邹声文.全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名[EB/OL].[2010-8-25].http://news.xinhuanet.com/2010-08/25/c_12484784.htm.
[6]孙廷然.宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究[J].周口师范学院学报，2010（1）：116-119.
[7]赵秉志.穿越迷雾：死刑问题新观察[M].北京：中国法制出版社，2009：26-27.
[8]陈丽平.常委委员分组热议刑法修正案(八)草案赋予老年罪犯“免死金牌”争议大[N].法制日报，2010-8-26（7）.
[9]人大常委会委员激辩贪官应否免死[N].广州日报，2010-08-29（A3）.
[10]杜萌.中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑[N].法制日报，2010-09-03（4）.
[11]陈兴良，殷泓，王逸吟.“减少死罪是宽严相济的具体体现”[N].光明日报，2010-09-02（9）.


（周口师范学院 学报编辑部，河南 周口 466000）
公房维权律师举案析辩“承租人无权处分居住权”实务问题

张生贵


【案例概要】

梁某失业，无固定收入，进入大龄青年，因居住的房屋面积小，结婚一直成为问题，被一再耽误。现居房屋又遭大伯抢占，引起争端。“居住权”是公人最为基本的生存权利，梁某在后街65号楼居住达二十四年之久，这是一处公有住房。1988年拆迁单位将梁某一家人确定为被拆迁安置人，与刘某一家“合用安置”后，由刘某与公房管理部门订立承租协议。梁的大伯认为，承租人是刘某，刘某有权同意其住进来，而梁某认为刘某未征得同居人的一直意见，无权单方处分居住权。为此，向法院提起确认之诉，要求确认刘某同意大伯居住的行为无效。

【法律要点】

北京市人民政府关于公房管理配套规定，公有住房的承租人系家庭成员的代表，未经共居人同意，承租人代表无权处分居住权。法律依据是《物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产，应当经全体共同共有人同意；《民法通则若干意见》第88条、第89条规定，代表家庭订立公房承租合同的刘某同意大伯居住一间公房的行为无效。
【争点整理】
2月13日和3月1日两次庭审，主审法官采取的三步审理思路，今原告感觉到一些问题，开庭前法官先问原告，大概意见是：部分共有人怎能诉全部权利人？庭前法官向原告提这样的问题，表明法官从主观上否认原告的诉讼主张。
案件实际涉及的是《物权法》第九十七条规定的无权处分原则，“共同共有人未征得其他共有人的同意，处分共有居住权的行为无效”的法律问题。对此《民法通则》及《若干意见》第89条也有明确规定，法院有许多司法判例，这不属于事实争议，仅仅是法律方面的问题；二次开庭前法官向被告刘某直接提问“你愿意让梁某的大伯居住吗？”，而没有询问被告对原告的起诉请求有什么答辩意见。潜在的问题可能是“承租人”有权让谁住谁就可以居住。庭审质证中，法庭依职权通告一则电话记录，称电话向直管公房人员询问，对承租人家庭居住有何规定，答复是承租人内部如何安排居住管理单位无权干预。用公房管理工作人员的答复内容推断承租人有权安置其他人居住。
原告认为其与被告之间的争议涉及的核心问题是大伯并非拆迁部门确定的被安置人，有无权利进住公有房屋的问题。根据《北京市公有房屋管理办法》规定，直管公房管理单位只有在原承租人外迁或去世时，针对承租人更名时必须严格审查。公有住房承租人并非单独权利人，是共居家庭成员的承租代表人，这一点有北京市政府关于公有住房承租配套规定。
【价值判断】
如果支持承租人随意变更居住人，将会导致共居人利益受到普遍侵害，大伯系成年人，无权要求父母或其他人为其提供居住条件，刘某没有抚养成年子女的法定义务。缺乏权利义务关系的前提下，支持刘某的意思表示，违背民法价值及基本法律原则，维护刘某的自由，就会防害梁某的居住安全，因此，考量和衡平两者的法律价值，应当优先保护居住安全为优先。
房管人员的电话答复只言明房管部门不实行经常性监督，公有住房管理实行两头管，中间放的原则，即准住证发放阶段的审核批准和承租人更名阶段的审查准许。“承租人代表外迁或去世后，共同居住的家庭成员有权要求变更承租人”，规定明确“共同居住的家庭成员资格”的审核标准有三项同时具备，一是实际居住两年以上；二是户口在此；三是在本市无其他住房。大伯的户口系拆迁后迁入，属于“人户分离”，且从未居住，在本市其朝阳区有住房，大伯不具备更名资格，因此，大伯抢占共居房的行为侵害了梁某的合法权益。
【法律辩析】

（1）、原告向法庭举用了大伯的女儿搬离此房，只挂户口不居住的证据，证明大伯以女儿曾经居住的理由不能成立，大伯的女儿此前的居住，并非以法定共居人身份，只是亲属之间的寄住事实，不是被安置人，不享有法定居住的权利。不能推导出“女儿搬出，大伯搬进”。只有拆迁被安置人才有权调配居住，此房面积仅有五十平米，已住四人，梁某结婚增加人口，如果允许大伯居住，会造成事实上的拥挤不说，还会引发无休止的家庭矛盾，影响和谐稳定；另从北京市政府公房管理规定查知，如果共居的公有住房发生人员变动时，法律规定只能从有权变更承租人条件中核准居住，因此，大伯无权居住，刘某也无权同意大伯居住，原告诉求确认刘某同意大伯居住的行为无效。
（2）、（2011）二中民终字第13967号民事判决经审理查明部分确认：拆迁单位因房屋尚未配套，对刘某、梁某两户采取合用安置，为刘某一家安置到上述房屋，“两户合用安置”属于共同共有的法律事实业经司法确认。
（3）、“占有返还”与“物权保护”的法律保护顺位关系：
被告大伯曾经起诉梁某“占有返还纠纷”，法院审理后以（2011）民初字第03635号民事判决判令梁某给付钥匙，梁某以原审认定事实不清，适用法律不当为由提出上诉，经二审法院审理改变了一审认定的事实，（2011）二中民终字第13967号民事判决第3页上标第四行“对刘某、梁某两户采取合用安置，为刘某一家安置到上述房屋内，大伯的二女儿于1999年9月搬入，大伯亦将自己的物品放入该居室内。大伯的女儿曾经居住，结婚后搬出此房，大伯的女儿婚前居住仅是亲属之间的寄住，并非拆迁人确定的被安置人口，其搬离此房后，腾出的房屋梁某有权优先使用（参照最高人民法院审判监督指导2010年第3辑“公有住房共同居住人的认定标准”）。
原告一家人起诉的是“物权保护纠纷”，大伯起诉的是“占有物返还纠纷”，原有判决确定的内容是返还原物，该判决对物权保护纠纷不具既判力，“占有返还”请求权依据《物权法》245条规定，本案系“物权保护”请求权，适用《物权法》第33条、34条、35条规定。
最高人民法院编著的物权法条文理解与适用（第711页），当“占有保护请求”与“物权保护请求权”发生冲突的，应当根据物权优先的原则处理。占有保护请求权只确认的是一种占有事实的关系，占有保护请求权与物权保护请求权的效力不同，占有保护请求权不问占有背后有无占有的本权存在，直接针对占有的事实，与占有人是否有权占有无关。
“占有保护请求权”与“物权请求保护权”之间，法律基础不同、功能不同，物权保护请求权是基于物权的绝对性、排他性而规定的一种防卫性请求权，其请求权基础为物权，物权请求权是物权的效力或权能的自然体现，占有保护请求权的基础是占有事实，而非基于确定的权利，不涉及占有物的权利归属问题。物权请求权的功能表现为物权园满状态的恢复，物权效力得到维护，具有终局性和确定性，占有之诉与本权之诉互不妨碍，各自独立，当占有保护请求权与物权保护请求权发生冲突时，最终应依据占有人与本权人之间的法律关系决定物的归属，即法律上的权利义务关系而非事实上的支配关系。
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附件：
A、关于“共居人”权利确认的司法依据：
北京市高级人民法院相关司法指导意见，公房承租人与共同居住的家庭均享有合法居住权，承租协议上签名的承租人以外的家庭成员是公有住房的共居人。
法律适用引述：2003年9月2日北京市高级人民法院对北京市第二中级人民法院请示的刘士奎与刘鸿宇、刘毅财产权属纠纷案的答复：经研究认为，根据《城市公有住房管理规定》以及我国公有住房租赁、拆迁、出售的相关政策，承租、购买公有住房是国家分配给职工的一种社会福利，此种福利的享受人不仅包括承租人，还包括与其共同居住的家庭成员。-----北京市高级人民法院《审判工作规范》第148页 2、请示答复（2003年9月2日）
B、关于共有权人无权单独处分的司法依据
“承租人无权单独处置公有房屋使用权”司法实践：公有房屋的承租人很多时候是家庭的代表，虽然由这个人承租，但往往该公房中有权使用的有很多人。例如拆迁安置的公房，除了承租人外，拆迁中需要安置的人口都有权使用该套公房，承租人要处置该套公房的使用权，在一些情况下就要看其他使用人的意见。如果该套房屋的共同居住人在拆迁中享有一定的既得利益，那么承租人处分使用权时就受到限制。没有征求使用人的同意，承租人就无权处分使用权，如果处分了，就会发生法律上的无权处分。
《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《民法通则若干问题意见》第８９条 共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
根据《上海市房屋租赁条例》第38条二款规定，公房承租人转让承租权应事先征得在本处有本市常住户口的共同居住人的同意。因此，公房承租人处分其承租权的自由受共同居住人意思表示的限制，在未经共同居住人同意的情况下，从维护居住人生存利益角度出发，原则上应确认该转让行为无效。具体情况可分别处理，受让人未实际入住公房，未搬离公房的共同居住人有证据证明转让人未经其同意而转让该公房使用权，则该转让行为无效。----《上海高级人民法院关于审理公房承租权确定及使用权转让纠纷案件若干问题的意见》沪高法民一【2004】44号 引自最高人民法院司法政策与指导案例（房地产卷）第255--256页

张生贵律师 13240422999