刑事诉讼法典（刑事诉讼法典 - 第101至200条）
澳门
刑事诉讼法典
[ 刑事诉讼法典 - 目录 ] [ 刑事诉讼法典 - 条文目录 ] [ 第17/96/M号法律 ] [ 第48/96/M号法令 ] [ 刑事诉讼法典 - 第1至100条 ] [ 刑事诉讼法典 - 第101至200条 ] [ 刑事诉讼法典 - 第201至300条 ] [ 刑事诉讼法典 - 第301至400条 ] [ 刑事诉讼法典 - 第401至499条 ] [ 刑事诉讼法典 - 词汇索引 ]
刑事诉讼法典
第一百零一条
（特殊情况）
一、向被拘禁之人作出通知须向监狱场所之领导人提出要求，并由为此目的而被指定之公务员通知应被通知之人本人。
二、从属于上级且已被通知在进行诉讼行为期间到场之人，无须经许可而到场，但应立即将该通知知会其上级，并向上级呈交证明其曾到场之文件。
三、如应被通知之人为刑事警察机关，则透过其所属部门要求其到场。
第一百零二条
（作出通知或执行命令状之困难）
一、负责作出通知或执行命令状之司法公务员，得在有需要时要求警察部队给予合作。
二、所有维持公共秩序之人员，在被要求介入且获展示通知书或有关命令状时，须为着上款所指目的向该款提及之公务员提供帮助及给予合作。
三、虽已获得依据以上两款之规定而提供之帮助及给予之合作，但司法公务员仍未能作出通知或执行命令状之内容者，须就此事缮写笔录，当中逐点指出已进行之各项措施，并在不延误时间下将之送交发出通知或命令状之实体。
第一百零三条
（无合理解释之不到场）
一、依规则被传召或通知之人，无合理解释而不在指定之日期、时间到达指定之地点者，法官须判处未到场者缴付1.5UC 至8UC之款项。*
二、法官得依职权或应声请命令拘留无合理解释而不到场之人，而拘留之时间系实施有关措施所必要之时间，并得判处该人缴付因其不到场而引致之开支，尤其是与通知、事务处理及各人之往来有关之开支；本款规定不影响上款之规定之适用。
三、如属嫌犯之不到场，且依法容许采用羁押措施，则法官尚得对其采用羁押措施。
四、如属检察院人员之不到场，须让其上级知悉此情况；如属在诉讼程序中被委托或被指定之律师之不到场，须让代表有关职业之机构知悉此情况。
* 已更改 - 请查阅：第63/99/M号法令
第一百零四条
（不到场之合理解释）
一、如事件中出现之情况，系类似刑法中阻却事实不法性或行为人罪过之任何事由，则不到场视为有合理解释。
二、要求视该不到场为有合理解释之声请，须在不到场后五日内提出，且应尽可能实时将有关证据资料附于该声请内，但不得指定超逾三名证人。
三、如提出之解释系患病，不到场之人须呈交医生检查证明，并指明不可能到场或严重不便到场之情况，以及此障碍可能持续之时间；然而，该医生检查证明之证据价值得为任何可采纳之证据方法所质疑及推翻。
四、如不可能获得医生检查证明，得采纳其它证据方法。
五、如证实不到场之人系不可能到场或严重不便到场者，得在身处之地方听取其陈述，但不影响进行法律在该情况下容许进行之辩论。
第五编
无效
第一百零五条
（合法性原则）
一、违反或不遵守刑事诉讼法之规定，仅在法律明文规定诉讼行为属无效时，方导致有关诉讼行为无效。
二、如法律未规定诉讼行为属无效，则违法之诉讼行为属不当之行为。
三、本编之规定不影响适用本法典关于证据上之禁止之规定。
第一百零六条
（不可补正之无效）
除另有法律规定定为不可补正之无效外，下列情况亦构成不可补正之无效，而此等无效应在程序中任何阶段内依职权宣告：
ａ）组成有关审判组织之法官人数少于应有数目或违反定出有关组成方式之法律规则；
ｂ）检察院无依据第三十七条之规定促进有关诉讼程序，以及在法律要求其到场之行为中缺席；
ｃ） 依法须到场之嫌犯或其辩护人缺席；
ｄ） 法律规定必须进行侦查或预审而无进行侦查或预审；
ｅ） 违反与法院管辖权有关之规则；
ｆ） 在法律规定之情况以外采用特别诉讼形式。
第一百零七条
（取决于争辩之无效）
一、任何不属上条所指之无效，均应由有关利害关系人提出争辩，且由本条及下条规范之。
二、除另有法律规定定为取决于争辩之无效外，下列情况亦构成取决于争辩之无效：
ａ）法律规定使用某一诉讼形式而采用另一诉讼形式者，但本项之规定并不影响上条ｆ项之规定之适用；
ｂ）法律要求辅助人或民事当事人到场，而因无作出通知以致辅助人或民事当事人缺席者；
ｃ） 法律认为必须指定传译员而无指定传译员；
ｄ） 侦查或预审不足，且其后未采取可视为对发现事实真相属必要之措施。
三、应按下列时间就以上两款所指之无效提出争辩：
ａ） 属有利害关系人在场之行为之无效者，在该行为完结前；
ｂ） 属上款ｂ项所指之无效者，在就指定听证日之批示作出通知后五日内；
ｃ）属关于侦查或预审之无效者，在预审辩论完结前；无预审者，在就完结侦查之批示作出通知后五日内；
ｄ） 属特别诉讼形式者，在其听证开始时。
第一百零八条
（无效之补正）
一、如有利害关系之诉讼参与人作出下列行为，则有关无效获补正，但法律另有规定者除外：
ａ） 明示放弃就该等无效提出争辩；
ｂ） 明示接受可撤销之行为之效力；或
ｃ） 可撤销之行为系为权能得以行使而作出，而有关权能确实已行使。
二、如有关无效系因欠缺为作出诉讼行为所作之通知或传召而引致，又或因该通知或传召有瑕疵而引致，但利害关系人在作出有关诉讼行为时到场或放弃到场，则该无效获补正。
三、如利害关系人到场之意图仅为就该无效提出争辩，则上款之规定，不适用之。
第一百零九条
（宣告无效之效力）
一、无效使当中出现瑕疵之行为成为非有效行为，亦使依附于该行为之各行为及可能受该无效影响之各行为成为非有效行为。
二、在宣告无效时，须规定何行为方视为非有效行为，且在必要时及在可能范围内须命令重新作出该等行为，而有关开支由因过错而导致该等无效之嫌犯、辅助人或民事当事人负责。
三、无效之宣告不妨碍对所有不受该宣告之效力影响而仍能保留之行为加以利用。
第一百一十条
（不当情事）
一、如在诉讼程序中存在任何不当情事，则仅当利害关系人在当中出现不当情事之行为作出时提出争辩，该不当情事方使有关行为成为非有效行为，并使该不当情事可能影响之随后进行之程序成为非有效程序；如利害关系人在行为作出期间不在场，则仅当其自接获通知参与诉讼程序中任何程序之日起三日内，或自参与在该诉讼程序中所作之某一行为时起三日内提出争辩时，该不当情事方使有关行为成为非有效行为，并使该不当情事可能影响之随后进行之程序成为非有效程序。
二、如任何不当情事可能影响已作出之行为之价值，得在知悉该不当情事时依职权命令就该不当情事作出弥补。
第三卷
证据
第一编
一般规定
第一百一十一条
（证明对象）
一、一切对犯罪是否存在、嫌犯是否可处罚以及确定可科处之刑罚或保安处分等在法律上属重要之事实，均为证明对象。
二、如有提出民事损害赔偿请求，则对确定民事责任属重要之事实亦为证明对象。
第一百一十二条
（证据之合法性）
凡非为法律所禁止之证据，均为可采纳者。
第一百一十三条
（在证据上禁用之方法）
一、透过酷刑或胁迫，又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据，均为无效，且不得使用。
二、利用下列手段获得之证据，即使获有关之人同意，亦属侵犯人之身体或精神之完整性：
ａ）以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗之手段，扰乱意思之自由或作出决定之自由；
ｂ） 以任何手段扰乱记忆能力或评估能力；
ｃ） 在法律容许之情况及限度以外使用武力；
ｄ） 以法律不容许之措施作威胁，以及以拒绝或限制给予依法获得之利益作威胁；
ｅ） 承诺给予法律不容许之利益。
三、在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据，亦为无效，但属法律规定之情况除外。
四、如使用本条所指获得证据之方法系构成犯罪，则该等证据得仅用以对该犯罪之行为人进行追诉。
第一百一十四条
（证据之自由评价）
评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外。
第二编
证据方法
第一章
人证
第一百一十五条
（证言之标的及范围）
一、须向证人询问其直接知悉且为证明对象之事实。
二、在法官确定可科处之刑罚或保安处分前，就关于嫌犯人格、性格、个人状况、以往行为等事实作出询问，仅在对证明犯罪之构成要素，尤其是行为人之罪过，属确实必要之范围内，或在对采用强制措施或财产担保措施属确实必要之范围内，方得为之，但法律另有规定者除外。
第一百一十六条
（间接证言）
一、如证言之内容系来自听闻某些人所说之事情，法官得传召该等人作证言；如法官不传召该等人作证言，则该部分证言不得作为证据方法，但因该等人死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对其作出询问者，不在此限。
二、上款之规定适用于内容系来自阅读某文件之证言，而有关证人非为该文件之作者。
三、拒绝指出或不具条件指出透过何人或从何来源知悉有关事实之人，其所作之证言，在任何情况下均不得作为证据。
第一百一十七条
（公众所述之事情及个人之确信）
一、对公众所述之事情或公开流传之谣言所作之复述，不得采纳作为证言。
二、就有关事实之纯属个人确信之表述或对该等事实之个人理解，仅在下列情况下及在该等情况所指之严格范围内方可采纳：
ａ） 该表述或理解不可能与就具体事实所作之证言分开；
ｂ） 基于任何科学、技术或艺术方面之原因而作出该表述或理解；
ｃ） 在法官确定可科处之刑罚或保安处分时作出该表述或理解。
第一百一十八条
（作证之能力及义务）
一、凡未因精神失常而处于禁治产状态之人，均有成为证人之能力，仅在法律所规定之情况下方得拒绝作证。
二、如为评估证言之可信性而必须检查任何作证之人之身体健康及精神健全状况，且该检查可在不拖延诉讼程序之正常进行下作出者，司法当局须作出该检查。
三、如属未满十六岁之人就性犯罪作证言，得鉴定其人格。
四、在作证言之前命令作出之以上各款所指查核，并不影响作证之进行。
第一百一十九条
（证人之一般义务）
一、证人负有下列义务，但法律另有规定者除外：
ａ）在所定之时间及地方向已对其作出正当传召或通知之当局报到，并听候其安排，直至该当局解除其义务为止；
ｂ） 宣誓，如属向司法当局作证言；
ｃ） 遵守向其正当指出、与作证言之方式有关之指示；
ｄ） 据实回答向其提出之问题。
二、如证人提出回答有关问题将导致其须负刑事责任，则无须回答该等问题。
第一百二十条
（障碍）
一、下列之人不得以证人身分作证言：
ａ） 同一案件或相牵连案件中之嫌犯或共同嫌犯，在此身分仍维持期间；
ｂ） 已成为辅助人之人，自成为辅助人之时起；
ｃ） 民事当事人。
二、如属诉讼程序分开处理之情况，同一犯罪之各嫌犯或相牵连犯罪之嫌犯得以证人身分作证言，只要其对此明示同意。
第一百二十一条
（血亲及姻亲之拒绝）
一、下列之人得拒绝以证人身分作证言：
ａ）嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姊妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人；
ｂ）曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间所发生之事实。
二、有权限接收该证言之实体，须提醒上款所指之人有权能拒绝作证言，否则所作证言无效。
第一百二十二条
（职业秘密）
一、律师、医生、新闻工作者、信用机构之成员、宗教司祭或各教派司祭及法律容许或规定须保守职业秘密之其它人，得推辞就属职业秘密之事实作证言。
二、如有理由怀疑推辞之正当性，处理该附随事项之司法当局须进行必需之调查；如在调查后结论系该推辞属不正当，则该司法当局须命令作证言或声请法院命令作证言。
三、处理该附随事项之法院之上级法院，或如该附随事项系向高等法院提出者，则高等法院之全会，得决定无须保守职业秘密而作证言，只要显示出按照刑法之适用规定及原则此为合理者。
四、上款所指之介入，须由法官依职权或应声请提出，而介入前得先听取涉及该职业秘密之有关职业之代表机构意见。
五、第三款及第四款之规定，不适用于宗教秘密。
第一百二十三条
（公务员之保密）
一、不得向公务员询问其在执行职务时知悉且构成秘密之事实。
二、上条第二款至第四款之规定，相应适用之。
第一百二十四条
（本地区机密）
一、关于构成本地区机密之事实之证言，由特别法规范之。
二、本地区机密尤其包括即使透露并不构成犯罪，但一旦透露仍可能对本地区内部或对外安全又或对本地区基本原则之维护造成损害之事实。
三、如证人提出有关事实系构成本地区机密，则此机密应在三十日期间内透过有权限之当局确认；如经过三十日而未获确认，则应作证。
第一百二十五条
（询问之规则）
一、作证言系一亲身行为，在任何情况下均不得透过受权人为之。
二、不应向证人提出暗示性问题或离题之问题，亦不得提出其它可能妨碍答复之自发性及真诚之问题。
三、应首先询问认别证人身分所必需之数据，证人与嫌犯、被害人、辅助人、民事当事人、其它证人等之间之亲属关系及利害关系，以及对评价证言之可信性属重要之任何情节；随后，证人如必须宣誓，应为之；宣誓之后，须依据法律之规定及在法定范围内作证言。
四、如属适宜，得向证人展示任何诉讼文书、与该诉讼有关之文件、犯罪所使用之工具或其它被扣押之对象。
五、如证人呈交可作为证据之对象或文件，则记载此事，并将该对象或文件附于有关卷宗或妥为保管。
第一百二十六条
（豁免权及特权）
一、法律就作证义务及作证言之方式与地点所规定之豁免权及特权，适用于刑事诉讼程序。
二、须确保有可能进行法律在此情况下容许之辩论。
第二章
嫌犯、辅助人及民事当事人之声明
第一百二十七条
（嫌犯声明之一般规则）
一、即使嫌犯正被拘留或拘禁，嫌犯作出声明时，亦应让其在人身上不受束缚，但为预防有逃走或作出暴力行为之危险而必须作出防范者，不在此限。
二、第一百一十五条及第一百二十五条之规定，相应适用于嫌犯之声明，但法律另有规定者除外。
三、在任何情况下，嫌犯均无须宣誓。
第一百二十八条
（对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问）
一、不应立即被审判之被拘留嫌犯，由预审法官讯问，该讯问须在将该嫌犯送交该法官并指明拘留之理由及作为拘留依据之证据后立即为之，最迟不得超逾拘留后四十八小时。
二、讯问仅得由法官进行，而讯问时有检察院及辩护人在旁，且有司法公务员在场，如有需要，亦有传译员在场。
三、除非基于安全理由而应看守被拘留之人，否则其它人不得在场。
四、须询问嫌犯之姓名、父母姓名、出生地、出生日期、婚姻状况、职业、居所及可认别其身分之官方文件之编号；如嫌犯曾被拘禁，须询问何时及其原因，以及有否被判罪及因犯何罪而被判罪；应警告嫌犯，如不回答或不实回答该等问题，则有可能负刑事责任。
五、随后，法官须告知嫌犯第五十条第一款所指之权利，如有需要，向其加以解释；法官并须了解拘留之理由，以及将该理由告知嫌犯及向其说明其被归责之事实。
六、在作出声明时，嫌犯得自认或否认该等事实，又或自认或否认有参与该等事实，并得指出可阻却不法性或罪过之事由，以及指出任何对确定其责任或制裁之份量可能属重要之情节。
七、在进行讯问期间，检察院及辩护人不得作出任何干涉，但不妨碍其就诉讼程序上之无效提出争辩之权利；讯问完结后，检察院及辩护人得在嫌犯不在场下，声请法官向嫌犯提出检察院及辩护人认为对发现事实真相属适宜之问题；对于法官就该声请作出之裁判不得提起上诉。
第一百二十九条
（对被拘留之嫌犯进行首次非司法讯问）
一、如被拘留之嫌犯在拘留后未立即被预审法官讯问，须将之送交检察院，而检察院得以简要方式听取之。
二、此讯问须遵守被拘留嫌犯首次司法讯问之有关规定中可适用之部分，但关于辩护人援助方面之规定除外；仅当嫌犯在被告知其享有之权利后，要求由辩护人援助时，辩护人方得援助之；在此情况下，上条第七款之规定，相应适用于辩护人。
三、作出简要讯问后，如检察院不将被拘留之人释放，须采取措施，依据上条之规定将该被拘留之人送交预审法官。
四、如属恐怖主义、暴力犯罪或有高度组织犯罪之情况，检察院得命令被拘留之人于进行首次司法讯问前，除与辩护人联络外，不得与任何人联络。
第一百三十条
（其它讯问）
一、对被拘禁之嫌犯随后进行之讯问及对有行动自由之嫌犯之讯问，在侦查中由检察院为之，而在预审及审判中，则由有关法官为之，且讯问须遵守本章所有可适用之规定。
二、在侦查中及在预审行为中，上款所指之讯问得由获检察院或预审法官授权之刑事警察机关为之。
第一百三十一条
（辅助人及民事当事人之声明）
一、应辅助人、民事当事人或嫌犯之声请，又或当司法当局认为适宜时，得听取辅助人及民事当事人之声明。
二、辅助人及民事当事人均有据实陈述之义务，违反该义务者须负刑事责任。
三、辅助人及民事当事人作出声明系受作证制度规范，但该制度中明显不适用之部分及法律另有规定之部分除外。
四、辅助人及民事当事人在作出声明前无须宣誓。
第三章
透过对质之证据
第一百三十二条
（前提）
一、各共同嫌犯之间、嫌犯与辅助人之间、各证人之间或证人与嫌犯及辅助人之间可进行对质，只要各人所作声明之间出现矛盾，且对质被认为对发现事实真相属有用者。
二、上款之规定，相应适用于民事当事人。
第一百三十三条
（程序）
一、对质系依职权或应声请而进行。
二、主持对质之实体在复述有关声明后，须要求对质者确认或变更所作之声明；如有需要，该实体须要求该等人就其它人所作之声明作出答辩；随后，该实体向该等人提出其认为对澄清事实真相属适宜之问题。
第四章
透过辨认之证据
第一百三十四条
（人之辨认）
一、如有需要辨认某人，则要求应作识别之人对该人加以描述，并指出一切其所能记忆之细微之处；随后，向其询问以前曾否见过该人及当时之状况；最后，就其它可能影响该识别可信性之情节向其加以讯问。
二、如所获之识别数据不完整，须使应作识别之人离场，并召唤最少两名与需加以识别者尽可能相似之人，包括在衣着上之相似；该需加以识别者系安排在该两人旁边，如有可能，并应使其在可能曾被该辨认者见到之相同状况下出现；此时，须传召辨认者，并向其询问在该等在场之人中能否辨认出某人，如辨认出，则要求其指出之。
三、如有理由相信被传召作识别之人可能因进行该辨认而感到胆怯或受困扰，而此辨认非在听证时进行者，则如有可能，该辨认应在该人不为需加以识别者所见到之情况下进行。
四、不遵守本条之规定而作出之辨认，不具有作为证据之价值。
第一百三十五条
（物件之辨认）
一、如有需要辨认任何与犯罪有关之对象，则按照上条第一款一切可相应适用之规定进行之。
二、如辨认后仍有疑问，则将需加以辨认之对象与最少两件相似之物件放在一起，并向辨认者询问在该等物件中能否辨认出某件，如辨认出，则要求其指出之。
三、上条第四款之规定，相应适用之。
第一百三十六条
（多个辨认）
一、如有需要由超逾一人辨认同一人或同一对象，则各人须分开进行辨认，且须防止各人间之相互联络。
二、如有需要由同一人辨认数人或数对象，则对每一人或每一对象之辨认须分开进行。
三、第一百三十四条及第一百三十五条之规定，相应适用之。
第五章
事实之重演
第一百三十七条
（前提）
一、如有需要确定某一事实是否可能在某一方式下发生，则可重演该事实。
二、重演事实系指尽可能忠实重新营造被肯定或推想发生该事实时之情况，以及重演如何实行该事实。
第一百三十八条
（程序）
一、在命令重演该事实之批示内，应扼要说明重演之事实，进行重演之日期、时间、地点及方式，以及可能借助之视听工具。
二、在该批示内得指定鉴定人，以执行某些行动。
三、应尽可能避免将事实之重演公开。
第六章
鉴定证据
第一百三十九条
（前提及资格）
一、如为理解或审查有关事实而需要特别之技术、科学或艺术知识，则借助鉴定证据。
二、鉴定系在适当之场所、实验室或官方部门内进行；如此为不可能或不适宜，则在法院所存有之鉴定人名单所载之人中指定一名鉴定人进行之；如无该等人或其不可能在有效时间内作出响应，则由诚实可靠且在有关方面公认为有能力之人进行之。
三、如鉴定显得特别复杂，或鉴定要求对多方面事宜有所认识，得将该鉴定交由数名鉴定人以合议方式或结合不同学科之知识进行之。
第一百四十条
（鉴定人之履行职务）
一、鉴定人必须履行有权限实体所指定之职务，但不影响第三十六条之规定之适用。
二、如鉴定人不在所定之期间内呈交报告，或以草率之方式担任其获委派之任务，司法当局得将之替换。
三、对替换鉴定人之裁判不得提起上诉。
四、在作出替换后，须通知被替换之鉴定人向有权限之司法当局报到并说明其不履行该任务之原因；如司法当局认为被替换之鉴定人明显违反其所负之义务，则法官须依职权或应声请判处其缴付1.5UC至4UC之款项。*
* 已更改 - 请查阅：第63/99/M号法令
第一百四十一条
（命令进行鉴定之批示）
一、鉴定系依职权或应声请以批示命令进行，在批示内须指出有关机构或鉴定人之姓名，摘要指出鉴定之标的，以及指出进行鉴定之日期、时间及地点；如有可能，则在指出日期、时间及地点前先听取鉴定人之意见。
二、如该批示非由检察院作出，或检察院未授权予刑事警察机关，则须将批示通知检察院；该批示亦须通知嫌犯、辅助人及民事当事人；上述通知最迟须在指定进行鉴定日之前三日为之。
三、上款之规定不适用于下列情况：
ａ）鉴定系在侦查期间进行，且有理由相信嫌犯、辅助人或民事当事人如知悉该鉴定或其结果系可能使侦查之目的受损害；
ｂ） 鉴定系在侦查期间进行，且系交由适当之场所、实验室或官方部门进行；
ｃ） 鉴定明显属简单；
ｄ） 紧急情况或如有延误将构成危险。
第一百四十二条
（程序）
一、如显示提出疑问属适宜，则司法当局或刑事警察机关得依职权或应鉴定人之声请提出疑问。
二、如属可能或适宜，司法当局或刑事检察机关须在进行鉴定时在旁，亦得容许嫌犯及辅助人在场，但该鉴定有可能使人感到羞辱者，不在此限。
三、如鉴定人需获提供任何措施或澄清，则声请采取该等措施或声请向其提供该等澄清；为此，得向其展示该诉讼程序中任何行为或文件。
四、鉴定人在执行职务时所知悉之数据，仅得在鉴定之标的及目的之范围内使用。
第一百四十三条
（鉴定报告）
一、鉴定完结后，鉴定人须制作报告，当中须提出及描述经适当说明理由且不得有矛盾之答复及结论；然而，但司法当局或刑事警察机关、嫌犯、辅助人以及民事当事人得请求鉴定人加以解释。
二、进行鉴定后随即制作之报告得经口述载于笔录内。
三、如未能在进行鉴定后随即制作报告，则定出不超逾六十日之期间，以呈交该报告；如属特别复杂之情况，得应鉴定人附理由说明之声请，将该期间延长三十日。
四、如知悉鉴定结果对提出控诉或起诉之判断非属必要，有权限之司法当局得许可最迟在听证开始前呈交该报告。
五、如鉴定系由超逾一名鉴定人进行，而各鉴定人之间有不同意见者，则各自呈交其报告；如属结合不同学科知识之鉴定，亦须各自呈交报告。
六、属合议方式之鉴定者，该报告得载有投票中取胜及落败者之意见。
第一百四十四条
（解释及新鉴定）
一、如显示对发现事实真相属有利，有权限之司法当局得在诉讼程序中任何时刻依职权或应声请作出下列决定：
ａ）传召鉴定人作补充解释，并应告知该人作出补充解释之日期、时间及地点；或
ｂ） 由另一名或数名鉴定人进行新鉴定或重新进行先前之鉴定。
二、在侦查期间，刑事警察机关亦得决定，就其所命令进行之鉴定要求作出上款ａ项所指之补充解释。
第一百四十五条
（法医学及精神病学鉴定）
一、与法医学问题有关之鉴定须交由医学鉴定人进行；如此为不可能或不适宜，则交由任何专科医生或相关专科之医务所进行。
二、上款之规定，相应适用于与精神病学问题有关之鉴定，而该鉴定亦得有心理学及犯罪学专家之参与。
第一百四十六条
（关于人格之鉴定）
一、为评定嫌犯之人格及危险性，得对其非由疾病原因引致之精神特征，以及其适应社会之程度进行鉴定。
二、上款所指之鉴定尤其可对废止羁押之裁判、行为人之罪过及制裁之确定具重要性。
三、此种鉴定应交由社会重返部门及专门机构进行；如此为不可能或不适宜，则交由犯罪学、心理学、社会学或精神病学之专家进行。
四、如有需要，鉴定人得要求提供嫌犯之前科数据。
第一百四十七条
（物件之毁坏）
一、鉴定人为进行鉴定，而必须毁坏、改变或严重损害任何对象之完整性者，须向命令进行鉴定之实体申请许可。
二、获许可后，须在卷宗内准确描述该对象，并尽可能附同照片；如该对象为文件，则在卷宗内附同经适当核对之影印本。
第一百四十八条
（鉴定人之报酬）
一、由命令在非官方场所内进行鉴定或命令非官方鉴定人进行鉴定之实体订定鉴定人之报酬，而订定报酬时须考虑所提供服务之种类及重要性而通常应支付之服务费；但不影响法律所规定之特别制度之适用。
二、如出现第一百四十条第二款所指替换鉴定人之情况，有权限之实体得决定不向被替换之鉴定人支付报酬。
三、对有关报酬之决定，按情况而定可提出申诉或提起上诉。
四、申诉系透过在五日内提交且经适当说明理由之声请书提出。
第一百四十九条
（鉴定证据之价值）
一、鉴定证据固有之技术、科学或艺术上之判断推定为不属审判者自由评价之范围。
二、如审判者之心证有别于鉴定人意见书所载之判断，审判者应说明分歧之理由。
第七章
书证
第一百五十条
（可采纳性）
一、可采纳文件作为证据；文件者，系指依据刑法规定视为文件之表现于文书或其它技术工具之表示、记号或注记。
二、将文书证据附于卷宗系依职权或应声请为之；不得附同载有匿名表示之文件，但该文件本身为犯罪对象或犯罪元素者，不在此限。
第一百五十一条
（得附同文件之时间）
一、文件应于侦查或预审进行期间附于卷宗；如此为不可能，应在听证终结前附同。
二、在任何情况下，均须确保有可能进行辩论，而法院得给予不超逾八日之期间以进行辩论。
三、以上两款之规定，相应适用于律师、法学家或技术人员之意见书，该等意见书得在听证终结前任何时刻附于卷宗。
第一百五十二条
（文件之翻译、译码及转录）
一、如文件以非官方语言作成，则在有需要时依据第八十二条第三款之规定命令将之翻译。
二、如文件难于阅读，须将之清楚转录，并将该转录本附同该文件；如文件以密码作成，则进行鉴定以便将之译码。
三、如文件为声音之纪录，则在有需要时依据第九十一条第二款之规定将之转录于笔录；检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得声请在场核对该转录。
第一百五十三条
（机械复制物之证据价值）
一、以摄影、录像、录音或以电子程序复制之物，以及一般而言，任何机械复制物，仅当依据刑法其非为不法时，方得作为证明事实或证明被复制之物之证据。
二、为着上款之规定之效力，遵照本卷第三编规定之机械复制物尤其不视为不法。
三、如不能将文件之原本附于或继续存于笔录，而只能将其机械复制物附于或继续存于笔录，则只要其在同一或另一诉讼程序中已被认定为与原本相同，即具有与原本相同之证据价值，但不影响以上两款之规定之适用。
第一百五十四条
（公文书及经认证文书之证据价值）
如并无对公文书或经认证文书之真确性或其内容之真实性提出有依据之质疑，则该文书所载之实质事实视作获证明。
第一百五十五条
（虚假文件）
一、法院得依职权或应声请，在判决之主文部分中宣告附于卷宗之文件属虚假，即使该判决为无罪判决；为此目的，如认为有需要，且在不明显拖延诉讼程序之情况下，法院应命令采取必需之措施及应容许调查必需之证据。
二、对判决之主文部分中关于文件属虚假之部分，得独立提起上诉，其进行方式与针对判决之其余部分提起上诉时相同。
三、属第一款所指之情况，以及当法院有依据怀疑文件属虚假时，为着法律效力，法院均须将该文件之副本转交检察院。
第三编
获得证据之方法
第一章
检查
第一百五十六条
（前提）
一、透过对人、地方及物之检查，查看犯罪可能遗下之痕迹，以及有关犯罪之方式及地方、犯罪行为人或犯罪所针对之人之一切迹象。
二、一旦获知实施犯罪之消息，须采取措施，尽可能防止犯罪之痕迹在检查前湮灭或改变，并于有需要时，禁止一切无关之人进入或通过现场，或禁止作出任何可能损害发现事实真相之行为。
三、如犯罪遗下之痕迹经改变或已消失，须描述可能曾带有痕迹之人、地方及物所处之状态，并尽可能将有关痕迹重造及描述其改变或消失之方式、时间及原因。
四、在有权限之司法当局或刑事警察机关抵达现场前，如不及时采取第二款所指措施将对证据之获得构成迫切之危险，则由具有当局权力之人员暂时采取该等措施。
第一百五十七条
（受检查之拘束）
一、如有人拟避免或阻碍任何应作之检查，或避免或阻碍提供应受检查之物，得透过有权限之司法当局之决定而强行检查或强迫该人提供该物。
二、检查可能使人感到羞辱者，应尊重受检查人之尊严，并尽可能尊重其羞耻心；进行检查时，仅进行检查之人及有权限之司法当局方可在场；如延迟检查不构成危险，受检查之人得由其信任之人陪同，而受检查之人应获告知有此权利。
第一百五十八条
（身处受检查之地方之人）
一、有权限之司法当局或刑事警察机关得命令某人或某些人不得离开受检查之地方；欲离开受检查之地方之人必须在场时，有权限之司法当局或刑事警察机关得在有需要时借助警察部队强迫该等人逗留于受检查之地方，直至检查完结。
二、第一百五十六条第四款之规定，相应适用之。
第二章
搜查及搜索
第一百五十九条
（前提）
一、如有迹象显示某人身上隐藏任何与犯罪有关或可作为证据之对象，则命令进行搜查。
二、如有迹象显示上款所指之对象，又或嫌犯或其它应被拘留之人，正处于保留予某些人进入之地方或公众不可自由进入之地方，则命令进行搜索。
三、搜查及搜索系由有权限之司法当局以批示许可或命令进行，并应尽可能由该司法当局主持。
四、在下列情况下，上款所指之要求不适用于由刑事警察当局进行之搜查及搜索：
ａ） 有理由相信延迟进行搜查或搜索可对具重大价值之法益构成严重危险；
ｂ） 获搜查及搜索所针对之人同意，只要该同意以任何方式记录于文件上；或
ｃ） 因实施可处以徒刑之犯罪而在现行犯情况下进行拘留者。
五、如属上款ａ项所指情况，须立即将所实施之措施告知预审法官，并由预审法官审查该措施，以便使之有效，否则该措施无效。
第一百六十条
（搜查之程序）
一、除上条第四款之情况外，进行搜查前须先将命令搜查之批示之副本交予搜查所针对之人，该副本须指明搜查所针对之人得指定其信任且到场不会造成耽搁之人于搜查时在场。
二、进行搜查时应尊重个人尊严，并尽可能尊重搜查所针对之人之羞耻心。
第一百六十一条
（搜索之程序）
一、除第一百五十九条第四款之情况外，进行搜索前须先将命令搜索之批示之副本交予事实支配搜索地之人，该副本须指明该人得在场观看搜索，并由其信任且到场不会造成耽搁之人陪同或替代。
二、如上款所指之人不在，则尽可能将该副本交予该人之一名血亲、邻居、门卫或其替代人。
三、如命令或执行搜索者有理由推定第一百五十九条第一款之前提成立，得于搜索之同时或搜索期间，对身处搜索地之人进行搜查；在搜索时，得同样采取第一百五十八条所规定之措施。
第一百六十二条
（住所搜索）
一、对有人居住之房屋或其封闭之附属部分之搜索，仅得由法官命令或许可进行；除第一百五十九条第四款ｂ项所规定之情况外，不得在日出之前，亦不得在日落之后进行搜索。
二、如属第一百五十九条第四款ａ及ｂ项之情况，住所搜索亦得由检察院命令进行，或由刑事警察机关实行；第一百五十九条第五款之规定，相应适用之。
三、如搜索律师事务所或医生诊所，搜索须由法官亲自在场主持，否则无效；如有代表该职业之机构，则法官须预先告知该机构之主持人，以便其本人或其代表能在场。
四、如搜索官方卫生场所，则上款所指之告知须向该场所之领导人或其法定替代人为之。
第三章
扣押
第一百六十三条
（可扣押之物件及扣押之前提）
一、须扣押曾用于或预备用于实施犯罪之物件，构成犯罪之产物、利润、代价或酬劳之对象，以及行为人在犯罪地方遗下之所有对象或其它可作为证据之对象。
二、扣押之对象须尽可能附于卷宗；如属不可能，则交托负责该诉讼程序之司法公务员保管或交托受寄人保管，并将此事记录于有关笔录。
三、扣押系由司法当局以批示许可或命令为之，或宣告有效。
四、依据本法典就搜查或搜索作出之规定，又或遇有紧急情况或如有延误将构成危险者，刑事警察机关在进行搜查或搜索时得实行扣押。
五、刑事警察机关所执行之扣押，最迟须于七十二小时内由司法当局宣告有效。
六、对检察院所许可、命令或宣告有效之扣押，得于五日期间内向预审法官申诉。
七、上款所指之申诉须分开提出，且仅具移审效力。
第一百六十四条
（函件扣押）
一、扣押书信、包裹、有价物、电报或其它函件，即使扣押系在邮政及电讯局进行，均须经法官作出批示许可或命令，且基于有依据之理由相信有下列情况出现，方可进行，否则无效：
ａ）函件系涉嫌人所发或寄交涉嫌人者，即使函件系以另一姓名或透过别人寄发或接收；
ｂ）涉及之犯罪可处以最高限度超逾三年之徒刑；及
ｃ）扣押对发现事实真相或在证据方面属非常重要。
二、禁止扣押及以任何方式管制嫌犯与其辩护人间之函件，除非法官基于有依据之理由相信该函件为犯罪对象或犯罪元素，否则所作之扣押或管制无效。
三、许可或命令扣押之法官为首先知悉被扣押函件内容之人；如认为函件在证据方面属重要者，则将之附于卷宗；否则须将函件返还予对之有权利之人，此时，函件不得作为证据，而法官就其所知悉但在证据方面属不重要之内容系负有保密义务。
第一百六十五条
（律师事务所或医生诊所内进行之扣押）
一、第一百六十二条第三款及第四款之规定，相应适用于律师事务所或医生诊所内进行之扣押。
二、在上款所指之情况下，对于属职业秘密之文件，除其本身为犯罪对象或犯罪元素外，不得扣押之，否则所作之扣押无效。
三、上条第三款之规定，相应适用之。
第一百六十六条
（银行场所内进行之扣押）
一、如司法当局基于有依据之理由，相信存于银行或其它信用机构，甚至个人保险箱内之证券、有价物、款项及其它对象，系与一犯罪有关，且显得对发现事实真相或在证据方面属非常重要者，须将该等对象扣押，即使其非为嫌犯所有，或非以其名义存放。
二、为找寻依据上款规定须予扣押之对象，法官得检查银行之函件或任何文件。
三、上款所指之检查由法官亲自进行；如有需要，得由刑事警察机关及具资格之技术人员协助进行，而各人就其所知悉但在证据方面属不重要之全部内容均负有保密义务。
第一百六十七条
（职业秘密及本地区机密）
一、第一百二十二条及第一百二十三条所指之人，在司法当局命令时，须向司法当局提交其本人所占有而应予扣押之文件或任何对象，但该等人以书面提出，有关文件或对象系属职业秘密或本地区机密者，不在此限。
二、如以职业秘密为依据，拒绝提交有关文件或对象，则第一百二十二条之规定，相应适用之。
三、如以本地区机密为依据，拒绝提交有关文件或对象，则第一百二十四条之规定，相应适用之。
第一百六十八条
（副本及证明）
一、可将被扣押文件之副本附于卷宗，而正本则予以返还；如有需要保留正本，得制作副本或发出证明，并将之交予正当持有正本之人；副本及证明上，须指明正本被扣押。
二、如正当持有被扣押之文件或对象之人提出要求，须将扣押笔录之副本交予该人。
第一百六十九条
（施加封印及解除封印）
扣押之对象须尽可能加上封印；封印解除时，在加上封印时曾在场之人须尽可能在场，并由其证实封印未受破坏及扣押之对象未被改变。
第一百七十条
（可灭失或变坏之物或危险物之扣押）
如扣押物属可灭失或变坏之物或危险物，司法当局得按情况而定命令将之出售、毁灭或作对社会有益之用途。
第一百七十一条
（扣押之物件之返还）
一、扣押之对象一旦无需要继续被扣押作为证据，须返还予对之有权利之人。
二、判决一旦确定，扣押之对象须返还予对之有权利之人，但宣告丧失而归本地区所有之对象除外。
三、如扣押之对象属嫌犯或应负民事责任之人所有，则不适用以上两款之规定，而应以第二百一十二条所规定之预防性假扣押之名义继续该扣押。
第四章
电话监听
第一百七十二条
（容许进行之情况）
一、仅就下列犯罪，且有理由相信电话监听对发现事实真相或在证据方面属非常重要，方得由法官以批示命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音：
ａ）可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪；
ｂ）关于贩卖麻醉品之犯罪；
ｃ）关于禁用武器、爆炸装置或材料又或相类装置或材料之犯罪；
ｄ）走私罪；或
ｅ）透过电话实施之侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪。
二、禁止对嫌犯与其辩护人间之谈话或通讯进行截听及录音，但法官基于有依据之理由相信该等谈话及通讯为犯罪对象或犯罪元素者，不在此限。
第一百七十三条
（行动之程序）
一、须就上条所指之截听或录音缮立笔录，该笔录须连同录音带或相类材料，立即传达予命令或许可行动之法官，让其知悉有关内容。
二、如法官认为所收集之资料或当中某些资料在证据方面属重要者，则将之附于卷宗；否则须命令将之毁灭，而所有曾参与行动之人就其所知悉之内容均负有保密义务。
三、嫌犯及辅助人，以及谈话被监听之人，均得查阅有关笔录，以便能完全了解笔录与录音内容是否相符，并得缴付费用，以获取笔录中有关资料之副本。
四、如属在侦查或预审期间命令进行之行动，且命令该行动之法官有理由相信，嫌犯或辅助人一旦知悉笔录或录音之内容，可能使侦查或预审之目的受损害者，则上款之规定，不适用之。
第一百七十四条
（无效）
第一百七十二条及第一百七十三条所指之要件及条件必须成立，否则无效。
第一百七十五条
（延伸）
第一百七十二条、第一百七十三条及第一百七十四条之规定，相应适用于以有别于电话之其它技术方法传达之谈话或通讯。
第四卷
强制措施及财产担保措施
第一编
一般规定
第一百七十六条
（合法性原则）
一、人之自由，仅得按具防范性质之诉讼程序上之要求，由法律规定之强制措施及财产担保措施全部或部分限制之。
二、为着本卷之规定之效力，依据第二百三十三条之规定且具该条所设定之效果，向有权限当局提供身分数据之义务，不视为强制措施。
第一百七十七条
（采用措施之一般条件）
一、强制措施及财产担保措施，仅在作为该等措施之对象之人依据第四十七条之规定成为嫌犯后，方得采用。
二、如基于有依据之理由相信有免除责任或追诉权消灭之事由，则不得采用任何强制措施或财产担保措施。
第一百七十八条
（适当及适度原则）
一、具体采用之强制措施及财产担保措施，对于有关情况所需之防范要求应属适当，且对于犯罪之严重性及预料可科处之制裁应属适度。
二、强制措施及财产担保措施之执行，不应妨碍与有关情况所需之防范要求不相抵触之基本权利之行使。
三、仅当其它强制措施明显不适当或不足够时，方得采用羁押措施，但不影响第一百九十三条之规定之适用。
第一百七十九条
（采用措施之批示及其通知）
一、采用强制措施及财产担保措施，在侦查期间须应检察院之声请，由法官以批示为之，而在侦查终结后，法官亦可依职权以批示为之，但须先听取检察院之意见。
二、采用上款之措施前，如有可能且属适宜者，则先听取嫌犯陈述，而该等措施得在首次司法讯问行为中采用。
三、须将第一款所指之批示通知嫌犯，而该批示内须载有不履行所命令之义务时所导致之后果之警告。
四、如属羁押措施，则经嫌犯同意后，立即将上款所指之批示告知其血亲、其信任之人或其指明之辩护人。
五、如嫌犯未满十八岁，则无须取得上款所指之同意。
第一百八十条
（刑罚之确定）
如采用强制措施取决于对犯罪可科处徒刑或可科处最高限度超逾一定期间之徒刑，则须考虑采用该措施所依据之犯罪之相应徒刑或其最高限度，即使对该犯罪系可选科罚金者。
第二编
强制措施
第一章
可容许之措施
第一百八十一条
（身分资料及居所之书录）
一、首次讯问完结后，如诉讼程序应继续进行，即使已依据第二百三十三条之规定认别嫌犯身分，司法当局仍须强制嫌犯提供数据，以便在卷宗内缮立身分数据及居所之书录。
二、如不应拘禁嫌犯，应于书录中载明嫌犯已被告知在法律规定之情况下或当接获适当通知时，其有义务向有权限当局报到或听从其安排，并已被告知其有义务在未作有关新居所或身处何地之通知前，不得迁居或离开居所超逾五日。
三、本条所指之措施均可与本卷所规定之其它措施一并采用；如违反上款所指之义务，即使有关犯罪不可处以徒刑，法官仍得命令提供担保。
第一百八十二条
（担保）
一、如所归责之犯罪可处以徒刑，法官得命令嫌犯履行提供担保之义务。
二、如嫌犯不能提供担保，或在提供担保方面有严重困难或不便，法官得依职权或应声请，以非为羁押且在有关情况下依法可采用之其它强制措施代替之，该等替代措施将连同其它已命令之措施一并采用。
三、在定出担保之金额时，须考虑担保所拟达到之防范目的、所归责犯罪之严重性、犯罪所造成之损害及嫌犯之社会经济状况。
不分页显示 总共2页 1 [2]
下一页
论我国民事抗诉权的立法缺陷与对策
王小芳 涂斌华
内容摘要：我国现行法律法规对于民事抗诉权的规定过于原则，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。笔者在对立法缺陷一一进行剖析后，提出了自己关于完善我国民事抗诉权的思考与对策，希望对我国的现代化法治建设能有所裨益。
关键词： 民事抗诉权 抗诉事由
一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定
依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。
1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。
二、我国民事抗诉权的立法缺陷
我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：
（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。” 凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。
（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。
（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。
（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第１８４条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第１８４条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则” 。
按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。
三、完善我国民事抗诉权的思考与对策
上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：
（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据１９８１年第五届全国人大常委会１９次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。
（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。
四、结 语
我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。 因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。
（作者单位：江西省宜春学院两课部 上海市长宁区人民法院）
参考文献：
章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。
