湖北省科学技术协会条例（2011修订）
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湖北省科学技术协会条例（2011修订）
湖北省人大常委会
湖北省科学技术协会条例
（1996年5月24日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 2011年1月19日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订）
第一条 为了促进科学技术进步，实施科教兴省、人才强省战略，保障科学技术协会（以下简称科协）依法开展活动，发挥科技工作者的作用，根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国科学技术普及法》和其他有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 科协是科技工作者的群众组织，是代表科技工作者的人民团体，是党和政府联系科技工作者的桥梁和纽带，是推动科技事业发展的重要力量。
科协工作是国家科技事业的重要组成部分，属社会公益性事业。
第三条 科协根据科学发展的要求，动员和组织科技工作者开展学术交流、科技普及、科技咨询、人才举荐，促进科技创新与发展、科技普及与推广、科技人才培养与成长、科技与经济社会发展相结合。
第四条 各级科协由所属自然科学类、部分交叉学科类社会组织和下级科协组成。
县（含市、区，下同）以上科协设立委员会，委员会由同级代表大会民主选举产生。
县以上科协对所属学会（含协会、研究会，下同）的工作实行领导。上级科协对下级科协的工作实行业务指导。
鼓励大中型企业事业单位、科技园区设立科协基层组织，具备条件的乡（镇）、街道（社区）可以建立科协基层组织。
第五条 科协坚持民主办会的原则，依照法律、法规和章程独立自主地开展工作。
第六条 各级人民政府应当将科协工作纳入重要议事日程，研究解决科协工作中的重大问题，支持科协依法履行职责，为科协开展各项工作创造条件，并将推进公民科学素质建设、科技创新、科普示范等作为对各级政府目标考核的内容。
各级人民政府、科协建立科技创新和科普表彰奖励制度，对在科技创新和科普工作中做出突出贡献的组织和个人，予以表彰和奖励。
第七条 各级人民政府将科普设施纳入城乡建设规划，加大对科普设施的投入，保障其发挥社会公益性作用。
政府投资建设的科普场馆委托科协管理，并配备必要的专职人员，常年向公众开放，对未成年人实行优惠或者免费开放，不得改变其用途。开展日常业务活动经费有困难的，同级财政应当予以补贴。
政府对科技类、科普知识类的媒体、出版物给予扶持。
第八条 县级以上人民政府应当将科普经费列入同级财政预算，保证科普经费的增长幅度高于同级财政经常性收入的增长幅度，保证一般预算支出中按本行政区域总人口人均科普经费逐步达到和超过全国平均水平。具体办法由省人民政府制定。
第九条 国家机关、企业事业单位以及社会各界应当重视、关心、支持科协工作，在人员、经费和活动场所等方面给予支持和保障，并结合各自工作实际组织开展科普、科技创新等活动。新闻媒体应当加强宣传报道，引导公众关注科学、关注创新，在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、尊重知识、尊重人才的良好风尚。
第十条 科协围绕区域经济社会发展战略和自主创新示范区、科技园区建设以及重要合作发展事项，开展项目合作、专题论坛、成果示范、科技咨询、人才举荐等活动，发挥科技的支撑引领作用。
第十一条 科协积极组织学术交流活动，搭建多形式、多层次的学术交流平台，建立国内外科学组织、学术团体和科技工作者的合作关系，推动科技工作者之间、科技工作者与决策者之间的交流，活跃学术思想，推广学术成果，促进学科发展，推动自主创新。
第十二条 科协应当履行科普工作主要社会力量的职责，协助政府制定科普工作规划，为科普工作决策提供建议，面向城乡不同群体，组织开展群众性、社会性、经常性科普活动，普及科学知识，传播科学思想，激发创新活力，提升公众科学素质。
第十三条 科协指导、帮助和扶持企业事业单位、乡（镇）、街道（社区）基层科普组织等开展活动，推动建立和完善基层科技普及推广服务体系，提高基层组织的科普能力和水平。
第十四条 科协引导和支持科技工作者深入农村，通过开展技术咨询、技术诊断、科技培训以及指导农村专业技术协会等，普及推广农业科技知识、先进技术和优良品种，推动建立现代农业科普示范基地，发挥科技示范带动作用，促进农业和农村经济发展。
第十五条 科协加强与企业的科技协作，组织科技工作者和企业科协组织积极开展技术创新、技术交流、技术服务和培训等活动，促进科技成果转化，提高企业自主创新能力，促进企业技术进步。
第十六条 科协配合教育、科技等有关部门采取多种措施，在中小学及青少年中广泛开展科普活动，培养青少年对科学技术的兴趣和爱好，掌握基本的科学知识和技能，提高科技素养和实践能力。
第十七条 科协接受政府委托，组织科技工作者参与经济社会发展和科技发展规划、计划以及重大建设项目的决策咨询工作，开展科学论证和技术咨询，为科学、民主决策提供建议。
科协所属学会根据国家机关、企业事业单位的委托，依法组织开展科技咨询、科技项目评估、成果鉴定、损失鉴定、参与技术标准制定等事务。
第十八条 科协积极开展科研能力和成果的科学评价，举荐创新人才，推动建立完善科学合理的科技评价体系，营造科技人才成长的良好环境。
第十九条 科协面向科技工作者开展继续教育和培训工作，指导所属学会逐步建立继续教育学分制度；配合有关部门对公务员等开展科技知识培训。
第二十条 科协建立和完善与科技工作者的联系、服务机制，团结和组织科技工作者贯彻科学技术法律、法规和方针政策，为科技工作者开展科技创新、传播、成果转化及应用提供支持和帮助，及时反映科技工作者的意见和要求，依法维护其合法权益。
第二十一条 科协所属学会是科协的重要组成部分和开展工作的重要基础。科协建立和完善与所属学会的经常性沟通机制，加强对学会的指导、支持和监督管理，推动学会工作发展。各类学会的依托单位应当支持学会开展活动，帮助解决实际问题，充分发挥学会在本系统、本行业科技活动中的作用。
第二十二条 科协引导科技工作者加强科学道德和学风建设，规范学术行为，倡导敢于创新、勇于竞争、诚信合作、宽容失败的精神，营造自由平等、求真务实的学术氛围，反对、抵制和谴责伪科学、反科学以及学术不端行为。
第二十三条 科协的经费来源包括：
（一）财政拨款；
（二）国内外法人、个人和其他组织的资助、捐赠；
（三）团体会员缴纳的会费；
（四）科协兴办的事业所得收入和服务性收入；
（五）基金孳息、资金利息、资金增值等合法收入；
（六）其他合法收入。
科协经费以及学术交流、科普等事业基金，应当严格按照国家有关规定管理，并接受政府有关部门的审计和监督。
第二十四条 任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨科协的资产、经费；科协及所属事业单位资产的隶属关系不得随意改变。
第二十五条 县以上科协具有社会团体法人资格，其机关编制内工作人员参照《中华人民共和国公务员法》管理。
专职从事学会和科协基层组织工作的人员，按照国家、省有关规定管理。
第二十六条 科协工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对主管人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本条例自2011年3月1日起施行。
广东省民用核设施核事故预防和应急管理条例
广东省人大常委会
广东省民用核设施核事故预防和应急管理条例
广东省人民代表大会常务委员会
第一章 总则
第一条 为加强我省民用核设施核事故预防和应急管理，防止和减少事故的发生及其危害，保障公众的健康及安全，根据国家《核电厂核事故应急管理条例》等有关法律、法规、结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 我省行政区域内的以下民用核设施的核事故预防及应急管理适用本条例：
（一）核电厂、核热电厂；
（二）其它反应堆（研究堆、实验堆、临界装置等）；
（三）放射性废物的处理和处置设施；
（四）核辐照装置；
（五）可能或已经失散到环境中对环境和周围公众的健康造成严重影响的放射性物质和放射源。
第三条 对民用核设施的核事故预防实行安全第一，从严管理，严防核事故发生的方针；对核事故应急管理实行统筹规划，积极兼容，常备不懈，统一指挥，大力协同，保护公众，保护环境的方针。
第二章 管理机构及职责
第四条 本省的民用核设施核事故预防和应急管理，由广东省人民政府指定的行政机关负责（以下简称“省核管理机关”）。其主要职责是：
（一）执行国家核事故预防和应急的法规和政策；
（二）制定全省民用核设施的核事故预防和应急管理的规划；
（三）对上报国家的民用核设施的核安全分析报告和事故应急计划等提出意见，并报告省人民政府；
（四）组织或参与对民用核设施核事故预防和应急管理中的有关预防方案和应急及预防设施、设备进行审查或验收；
（五）协助国家对本条例第二条（一）至（三）项规定的民用核设施的核事故进行调查处理；对第二条（四）至（五）项规定的民用核设施发生的核事故进行调查处理；
（六）组织调解民用核设施单位与地方之间涉及核事故预防和应急管理方面的纠纷；
（七）组织制定和实施核电厂和核热电厂的场外应急计划；
（八）对核电厂和核热电厂申请设置限制发展区的报告进行审查，并将审查报告省人民政府；
（九）组织有关部门和市开展核事故预防和应急的宣传教育；
（十）法律、法规规定的其它工作。
第五条 参与核事故预防和应急工作的有关单位应执行省人民政府的统一要求和应急计划，并协助省核管理机关做好民用核设施核事故预防和应急工作。
第六条 民用核设施所在地及与其相邻地区的市人民政府应根据核事故应急计划的要求在其行政区域内负责组织实施应急工作。
第七条 省核管理机关应提请省人民政府邀请驻粤部队参与全省的核事故应急准备工作和核事故应急工作，并具体商定部队在核事故应急中的支援和保障任务及相应的联络渠道。
第三章 事故预防
第八条 民用核设施的选址、设计、建造、运行和退役应有足够的措施预防核事故的发生，并设置核事故预防的设施、设备，以保护周围公众的生产、生活环境，保障周围公众的健康和安全。
第九条 民用核设施单位应对其人员进行核事故预防和核事故应急知识的专门教育，对其附近居民开展核事故预防和核事故应急知识的普及教育。
第十条 民用核设施的选址、立项、建设、生产运行和退役报告，应在报主管部门审批时抄报省核管理机关备案。
第十一条 民用核设施投产运行前应制定核事故预防方案，并在预定投产运行日期的半年以前报省核管理机关审查。
事故预防方案应包括以下内容：
（一）可能发生的核事故及其影响范围、危害的估计和论证；
（二）对可能发生的核事故将采取的预防措施及相应的设施、设备；
（三）在实施预防措施后对核事故发生的几率和危害所降低的程度；
（四）对核事故预防措施的实施和设施、设备运行的监督和保证措施；
（五）需要与有关监督部门的配合和衔接方式。
第十二条 省人民政府应根据核电厂和核热电厂的需要划定限制发展区。限制发展区的具体范围、限制发展的产业，人口总控制的数量等内容应予以公告，并在限制发展区边界设置标志。
限制发展区内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民均应遵守限制发展区的有关规定。
第十三条 核电厂和核热电厂向国家申请《核设施建造许可证》的同时，应向省人民政府申请设立限制发展区，并将申请抄报所在市人民政府。
申请设立限制发展区应提交以下资料：
（一）《核设施建造许可证》的申请及有关材料的副本；
（二）拟划定的限制发展区内的人口及其分布情况，工业、农业、交通运输、贸易和第三产业情况，资源及利用情况，人均收入和主要经济来源，经济发展规划等资料；
（三）根据核电厂或核热电厂安全运行的要求，需要限制发展的企、事业的种类和范围及相关的论证材料；
（四）设立限制发展区后，核电厂或核热电厂对限制发展区拟进行的经济发展的扶持措施；
（五）其他需要说明的材料。
第十四条 省人民政府在收到设立限制发展区申请后，征求有关市人民政府意见，并在国家颁发《核设施建造许可证》之日起90日内对核电厂和核热电厂设立限制发展区的申请予以批复。
第十五条 限制发展区经省人民政府批准之日起一年内，其所在地的市人民政府应制定限制发展区人口、经济和社会发展规划报同级人大常委会批准后施行。
省、市人民政府应当指导、协调核电厂或核热电厂对扶持限制发展区经济发展各项措施的实施。
第十六条 核电厂和核热电厂因故不能按计划进行建设或不能进行首次投料生产的，自国家批准不再继续建设或不进行首次投料生产之日起30日内，应向省人民政府申请取消限制发展区。逾期不申请的，核电厂和核热电厂所在地的市人民政府可向省人民政府申请取消限制发展区。省人
民政府应在收到申请取消限制发展区报告之日起90日内予以批复。
第十七条 需建设放射性废物处理和处置设施的单位除按国家有关规定和《广东省建设项目环境保护管理条例》送审环境影响报告书外，还应同时将环境影响报告书报省核管理机关备案。
第十八条 总投资额在1亿元以上或设计总装源量在1×1016贝可以上的民用核设施大中型企事业单位，按年度缴交事故预防费用。具体收费办法由省人民政府另行规定。
预防费用应全部用于全省大中型民用核设施的核事故预防工作，不得挪作他用。
第四章 应急管理
第十九条 核电厂和核热电厂在编制场内应急计划和进行应急准备时，其应急范围应包括与场区相连的为核电厂或核热电厂直接服务的机构及厂的家属居住区范围。
其它民用核设施单位是否编制场内应急计划及需要编制时的具体要求由省核管理机关根据该设施可能发生事故的影响范围及其对周围公众可能产生的影响确定。
第二十条 省、市环保和卫生等部门负责在各自业务范围内加强对民用核设施的监督和监测，特别是排放物和人员安全的监督和监测、监视性监测及应急监测。凡监督和监测中出现的异常情况要及时告知省核管理机关。
第二十一条 核电厂核热电厂和的运行在不影响核事故预防和事故应急的情况下应服从电力调度部门的正常调度，出现危及核事故预防和事故应急的情况时，电力调度部门应首先保证核事故预防和事故应急的需要。
民用核设施单位与地方发生涉及核事故预防和事故应急等情况的纠纷时，应首先处理涉及核事故预防和事故应急的紧急情况，再解决纠纷。
第二十二条 民用核设施发生核事件和核事故时，民用核设施单位要立即报告上级主管部门、国务院核安全部门和省核管理机关。
凡发生放射性物质或放射性源丢失或失窃事故时应在报告主管部门的同时报告省核管理机关和所在地市人民政府。
发生前二款事故的单位，应采取一切可能采取的措施，将事故的影响减至合理的最低程度。
第二十三条 省核管理机关接到核事故报告后，应根据事故大小按应急计划和有关程序，即时启动有关应急组织和组织有关部门参加应急工作；在接到放射性物质或放射源丢失或失窃报告时，应组织有关部门和单位进行追查，把事故的影响减至合理的最低程度。
第五章 奖励与处罚
第二十四条 对我省民用核设施的核事故预防和事故应急工作取得显著成绩和重大贡献的单位和个人，由省核管理机关报请省人民政府给予表彰和奖励。
第二十五条 不制定核事故预防方案和设置核事故预防的设施设备的，由省核管理机关责令限期制定核事故预防方案和设置核事故预防设施设备，逾期仍不改正的，由省核管理机关报经省人民政府批准后责令停产、停业。
第二十六条 民用核设施单位不按照规定报告、通报核事件和核事故发生的真实情况的，由省核管理机关给予警告，对有关责任人员提请其所在单位或上级机关给予行政处分。
第六章 附则
第二十七条 本条例自1998年1月1日起施行。
1997年12月1日
论大陆法系违法性理论的开放性启示
刘跃挺1 胡月军1 巫桐2
（1西北政法大学刑事法学院，陕西 西安, 710063；2中央民族大学法学院，北京，100081）
【关键词】刑事违法性；主观违法性；客观违法性；行为无价值；结果无价值
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。行为无价值是以结果无价值作为自身存在的基础。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
LIU Yue-ting1 HU Yue-jun1 GUO Jian-kang2
(1 College of Criminal Law , Northwest University of Politics and Law, Xi’ an 710063, China；
2 Shaanxi Jindi Law Firm, Xi’ an 710075, China)
【Key words】Criminal Illegality; Subjective Illegality ; Objective Illegality ; Behavioral Incrimination; Consequential Incrimination .
【 Abstract 】 The groundwork of jurisprudence about illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objective illegality complements limitation and contradiction between objective and subjective illegality in judicial practices where the formal rationality determines jural countries’ insistence of criminal illegality. Behavioral incrimination is on the basis of consequential incrimination . The theorys of illegality is very meaningful for reformation and restructure of Chinese ones of criminal illegality recently.
关于犯罪本质及其特征，我国刑法理论界，已形成通说（即犯罪的本质为社会危害性，其特征为严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性[1]）。由此体现于犯罪概念中，形成了社会主义刑法典普遍采用的、以此区别于资本主义刑法典的犯罪实质概念。在苏联及我国的刑事司法发展史上，因为过分强调这种实质概念，造成了诸多法律虚无主义的惨剧。所以，近年来，我国刑法学界纷纷展开了对“社会危害性理论”的方式与探讨。[2]但是，笔者发现，在这次重新认识与界定社会危害性理论的过程中，却存在着众多误解，甚至是盲目地否定与抛弃社会危害性理论，独一强调刑法的形式特征——刑事违法性。例如，有的学者认为，苏联及我国刑法理论“确定了一种解释犯罪本质的学说，这就是社会危害性说．．．社会危害性说强调社会危害性对于形事违法性的决定作用．．．社会危害性理论所显现的实质价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在着基本立场上的冲突，由此引起对社会危害性理论的反思．．．在形式合理性与实质合理性相互冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，对于犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。”[3]“之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。”[2]上述观点中，我们很容易发现，该论者似乎混淆了作为本质层面上的社会危害性与作为特征层面上的社会危害性的概念[1]，将同样作为特征层面上的刑事违法性与作为本质层面上的社会危害性相比较，企图达到否定社会危害性为犯罪本质的目的。而只要稍具形式逻辑的知识，就不能不认为其中存在矛盾之处。另外，我国刑法学界通说认为，资产阶级刑法学提出的“权利侵害说”“法益侵害说”“义务违反说”等有关犯罪本质的理论没有真正揭露犯罪的本质。[4]由此其提出的犯罪概念也只是一些形式主义概念，不具有实质意义。但是，笔者认为，这是对大陆法系（尤其是德国）刑法理论的片面认识。众所周知，大陆法系犯罪成立三阶段理论中的“违法性”，尤其是“实质违法性”“可罚违法性”“超法规的违法性阻却事由”等都充分肯定了实质性因素在犯罪定罪过程中的存在价值。然于此，笔者再次认为，我国刑法学理论界目前有关社会危害性理论探讨与反思过程中，应当更加明确犯罪本质与特征以及构成要件中实质性要素的作用与意义。因此，进一步借鉴与引进大陆法系（尤其是德国）犯罪论的相关理论，以此与我国相关理论进行比较，已显得十分必要。其中，违法性问题更是重中之重，其与我国形事违法性理论的联系与区别，成为具有非凡意义的理论探索问题。
一、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
1.主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年黑格尔所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[5]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法律“原则上”是以心理之力量支配人的意思，借之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
2.客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”①，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[5]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[6]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[5]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
3.新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”[5]可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”[3]但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[7]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”[7]，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。②换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[5]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”[5]，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
二 违法性本质：一元论与二元论之争
1.“一元论”之否定
关于违法性的本质，大陆法系刑法学界向来有行为无价值与结果无价值之争，其中“行为无价值论认为，刑法是维持社会伦理秩序的手段，行为是否具有社会危害性，只能综合行为当时行为人自身的各种情况，从一般人的立场加以判断。结果无价值则是从刑法是保护社会生活利益即法益的手段的其他出发，认为行为是否违法，是否具有社会危害性，只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础，从科学的一般人即法官的立场加以判断，反对在社会危害性的判断中，考虑行为人的主观等内容。”[8]简言之，“行为无价值认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。”[6]
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，认为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或者侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或者侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论认为范围广泛的主观违法要素，而主观主义刑法观则认为犯罪是行为人主观恶性的表征。因此，在一定意义上可以说，结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性本质论中的延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，如果仅仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：（1）对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困惑；（2）对“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，如果坚持一元的结果无价值论，因法益的“有无”须经过国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚，只好否认该社会伦理的有效性，如此一来，就会在保护法益的外衣下，包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以致于会有国家价值凌驾于社会伦理之上的危险。[5]反过来，如果仅仅坚持一元的行为无价值论，则会使得结果因素被排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”。[6]
2.为“二元论”辩护
从刑事法网的扩张与限缩的视角来看，微观上，行为无价值与结果无价值之争在个罪的认定上起着区分罪与非罪的作用，结果无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出无罪处理；宏观上，这容易导致刑事法网的不适当限缩，即很有可能导致值得动用刑法的一些行为得不到刑事制裁；与此相反，微观上，行为无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出有罪认定，宏观上，这容易导致刑事法网的不适当扩张，即很有可能导致一些没有产生实际的法益侵害结果，只要有违反社会伦理秩序的行为，就能断定存在违法性，从而被定罪科刑。易言之，结果无价值一元论往往导致刑事法网的不适当限缩（犯罪圈过于狭窄），行为无价值一元论往往导致刑事法网的不适当扩张（犯罪圈过于宽泛）。只有坚持以结果无价值为基础的行为无价值即“二元论”才能使得刑事法网严密而又不失于宽泛。
笔者认为，行为是否违法，是否具有社会危害性，不能仅仅考虑结果无价值，也不能仅仅考虑行为无价值，而要将二者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等，即既要考虑客观侵害，又要考虑行为人的主观心态，还有行为人的身份（义务），才能得出妥当结论。对此，有论者认为，“一元论”与“二元论”在出发点和理念上似乎有较大的不同，但是，落实到具体问题上，二者之间并没有多大差别。在以下问题上，结论完全一致：首先，都主张存在主观的违法要素；其次，都将社会相当性作为违法判断标准；最后，在违法性的判断时间上，都强调事前判断。[8]笔者认为，以上观点有继续探讨的余地。首先，该论者认为 ，“从字面上看，‘二元论’对违法性即社会危害性的限定，应当是采用了双重标准，即首先以‘侵害或者威胁法益’的标准，划定违法性的大致范围，然后，再根据‘社会伦理规范’即‘社会一般人所公认的道德标准’将其进一步缩小，如此说来，和结果无价值即仅仅以‘侵害或者威胁法益’为标准划定违法性范围的情形相比，‘二元论’所得出犯罪成立范围应当更小，更加能够起到保障人权的作用，但事实并非如此。[8]对此，笔者认为，单从字面上看，似乎这种结论的得出是可以接受的，但是我们并不能这样理解。刑法学当中，存在“基本的犯罪构成”与“修正的犯罪构成”这样的术语，“修正的犯罪构成”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件才是“正确的构成要件”，也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论，更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。[6]由此看来，刑法用语的字面意义与其规范含义是不能直接划等号的。上文分析表明，结果无价值的一元论很有可能漏掉一些值得刑罚的行为，正是为了克服这种倾向，将那些诸如重罪的犯罪未遂等值得刑事制裁的行为纳入犯罪圈，才出现了“二元论”，怎么能够反过来要求“二元论”下的犯罪成立范围一定要比结果无价值论下的犯罪成立范围狭窄呢？其实是基于结果无价值判断范围上的“稍微”扩大。其次，论者认为，“什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的定论”。乍看起来，这似乎的确是个问题，其实这个问题涉及到法官的自由裁量权以及社会伦理与刑法的关系。不能因为有争议，就要否定问题的进一步研究与思考。因为就刑罚法规的实际应用过程来看，行为是否违法，最终都是取决于法官，法官在根据法规对具体行为的判断过程中，必须考虑社会一般人的观念进行判决。“二元论”涉及社会相当性的判断，无疑需要赋予法官一定的自由裁量权。笔者认为，社会相当性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，也就是说其不需要一个确定无疑的‘标准’。因此，以结果无价值的“二元论”是能够得到刑法理论与司法实践的支持与运用。
（作者与敬爱的余振华教授、甘添贵教授、张丽卿教授和陈子平教授于2007年5月中旬在西安畅谈数日，本文写作深受先生们的教导与启发，特在此敬表谢意与感激。）
注释：
① (日)佐伯千仞.刑法违法性理论[M].东京:有斐阁,1974:60，转引余振华.刑法违法性理论[M].台北:台湾元照出版有限公司,2001:13
② 命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
参考文献：
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[2] 陈兴良.社会危害性理论:进一步的批判性清理[J].中国法学.2006(4):3.15
[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆.2005:155-160
[4] 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社.2003:4
[5] 余振华.刑法违法性理论[M].台北:台湾元照出版有限公司,2001:12.13.22.23.28.28-30.86.78-80.37
[6] 张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.16.164.156.40
