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吉林省城市房屋拆迁安置管理条例(第二次修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 14:42:33  浏览:8628   来源:法律资料网
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吉林省城市房屋拆迁安置管理条例(第二次修正)

吉林省人大常委会


吉林省城市房屋拆迁安置管理条例(第二次修正)
吉林省第九届人民代表大会常务委员会



(1992年5月10日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)1997年12月19日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议第一次修正根据1998年5月22日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈吉林
省城市房屋拆迁安置管理条例〉的决定》第二次修正

第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋拆迁安置管理,保护拆迁人和被拆迁人的合法权益,保障城市建设工作的顺利进行,根据国家有关法律、法规的规定,结合我省实际情况制定本条例。
第二条 凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋及其附属物和对被拆迁人进行安置的,均适用本条例。
第三条 本条例所称拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位或个人。
本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和使用人。
第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市改造和建设。
第五条 拆迁人必须依照本条例规定,对被拆迁人给予补偿和安置;被拆迁人必须履行本条例规定的义务,服从城市建设的需要,在规定搬迁期限内完成搬迁。
第六条 各级人民政府应当加强对城市房屋拆迁安置工作的领导。县以上人民政府房地产行政管理部门或者县以上人民政府授权的部门(以下简称房屋拆迁主管部门),主管本行政区域内的城市房屋拆迁安置工作。
第七条 县以上人民政府对在城市房屋拆迁安置工作中有突出贡献的单位和个人应当给予表彰或奖励。

第二章 拆迁管理
第八条 任何单位或者个人需要拆迁城市房屋,必须持国家规定的批准文件以及拆迁计划和拆迁安置方案,向当地房屋拆迁主管部门提出拆迁申请,经房屋拆迁主管部门审查批准,取得房屋拆迁许可证后,方可按本条例的有关规定实施拆迁。
实施房屋拆迁不得超越房屋拆迁许可证规定的拆迁范围和拆迁期限。
第九条 县以上人民政府或者其城市规划主管部门确定拆迁范围后,房屋拆迁主管部门应当将拆迁范围及时通知有关的公安、工商及其他部门暂停办理拆迁范围内的以下事项:
(一)户口迁入、分户手续;
(二)核发工商营业执照;
(三)房屋所有权和使用权的变更手续。
本条例规定的暂停办理的期限为十二个月。
第十条 在本条例第九条规定的暂停期限内,因出生、结(离)婚、转业(复员)等原因确需在拆迁范围内入户或者分户的,应当经县以上人民政府批准。
第十一条 房屋拆迁可以由当地人民政府组织统一拆迁,也可以由拆迁人自行拆迁安置或者委托拆迁安置,有条件的城市和城市中实行综合开发的地区,应当实行统一拆迁。
自行拆迁安置的,拆迁人必须向当地房屋拆迁主管部门提出申请,经批准后,方可以实施拆迁安置工作。
委托拆迁安置的,拆迁人必须委托具有拆迁资格的拆迁安置单位承办。
房屋拆迁主管部门不得接受委托拆迁安置。
拆迁安置承办单位的管理,按照国家有关规定执行。
第十二条 房屋拆迁主管部门在房屋拆迁许可证核发后五日内,应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等有关事项以房屋拆迁公告或者其他形式予以公布。
第十三条 在房屋拆迁主管部门公布的搬迁期限内,拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订由省房屋拆迁主管部门统一印制的《拆迁补偿安置协议书》。
《拆迁补偿安置协议书》应当明确拆迁补偿形式和补偿金额;安置用房面积和安置地点;搬迁过渡方式和过渡期限;扩大面积安置费、违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。
第十四条 《拆迁补偿安置协议书》签订后,拆迁人应当将其副本送交当地房屋拆迁主管部门备案。协议双方也可以到当地公证机关办理公证。《拆迁补偿安置协议书》由拆迁人和被拆迁人分别保存,作为拆迁人和被拆迁人拆迁与安置的凭证。
拆除依法代管房屋,其《拆迁补偿安置协议书》必须经当地公证机关公证,并办理证据保全。
第十五条 拆迁人与被拆迁人因补偿、安置等问题在搬迁期限内未达成协议而没有签订《拆迁补偿安置协议书》的,由当地房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是房屋拆迁主管部门的,由同级人民政府裁决。
当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。在诉讼期间,如果拆迁人已按裁决给被拆迁人作了安置或者提供了临时住处的,不停止拆迁的实施。
第十六条 到达房屋拆迁公告规定的搬迁截止日期,或者到达根据本条例第十五条第一款规定作出裁决的搬迁截止日期,被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的,县以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不搬迁的,由县以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部
门申请人民法院强制拆除。
第十七条 拆除有产权纠纷的房屋,到达房屋拆迁主管部门公布的搬迁截止日期,纠纷仍未解决的,由拆迁人提出补偿安置方案,报县以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。拆迁前,房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录,并到公证机关办理证据保全。

第十八条 拆迁人在公布的搬迁期限内或者在被拆迁人接到裁决书之日起十五日内,不得对未搬迁住户实施停止供水、供电、供热以及停止供应煤气等影响正常生活的行为。
第十九条 法律、法规对拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹等另有规定的,依照有关法律、法规执行。
第二十条 房屋拆迁主管部门应当对房屋拆迁、安置活动进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料。检查者有责任为被检查者保守技术和业务秘密。
第二十一条 房屋拆迁主管部门应当建立、健全拆迁安置档案管理制度,加强对档案资料的管理。

第三章 拆迁补偿
第二十二条 拆迁人对被拆除房屋及其附属物的所有人的补偿可以实行产权调换、作价补偿或者产权调换与作价补偿相结合的形式。
拆除非公益事业房屋的附属物不作产权调换,由拆迁人给予适当作价补偿。
拆除违章建筑,超过批准期限的临时建筑不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿;但核发证照已明确不予补偿的除外。
产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。
作价补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合房屋成新计算。
第二十三条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物,按照下列规定予以补偿:
(一)拆迁人应当按原性质、原规模予以重建或者由产权单位自建,建后产权仍属原房屋所有人,拆迁人负担其全部费用;
(二)拆迁人按照房屋重置价格给予补偿;
(三)县以上人民政府按照城市规划统筹安排。
本条(一)、(二)项规定的补偿形式可以由双方当事人协议确定。
拆除私有用于公益事业的房屋及其附属物的补偿办法由省人民政府另行规定。
第二十四条 以产权调换形式偿还的非住宅房屋,原则上偿还的建筑面积不得少于原拆除房屋建筑面积,差价结算办法按下列规定执行:
(一)偿还建筑面积与原面积相等,按照重置价格结算结构差价;
(二)偿还建筑面积大于原面积,其等量部分,按照本条第(一)项执行,其超过部分按商品房价格结算;
(三)偿还建筑面积小于原面积,其等量部分,按照本条例第(一)项规定执行,其不足部分,按照重置价格结合成新结算。
拆迁国有非住宅房屋以产权调换形式偿还的,其结算差价问题,由省人民政府另行规定。
第二十五条 以产权调换形式偿还的国有和集体所有住宅房屋,其偿还面积与原面积相等时,互不结算差价;其偿还面积大于或小于原面积时,其超出或者不足原面积部分,按照房屋重置价格结算。
第二十六条 拆除有合法证照的私有住宅房屋,对被拆迁房屋所有人按照下列规定补偿:
(一)不要产权需要安置的,拆迁人应当按照原房屋重置价格结合成新补偿;
(二)不要产权也不需要安置的,拆迁人按照县以上人民政府规定的市场交易价格标准对原房屋作价收买;
(三)要求偿还产权的,新旧房屋均按照县以上人民政府规定的市场交易价格标准结算差价。
第二十七条 拆除出租的房屋,实行产权调换的,原租赁关系继续保持。因拆迁引起变动原租赁合同条款的,该合同条款应当作相应修改。
第二十八条 拆除享受国家或者单位补贴个人购买或建造的房屋,拆迁人按照有关各方的投资比例予以分别补偿。
第二十九条 拆除产权不明或者无合法继承人的私有房屋,由拆迁人报请房地产行政管理部门调查登记、摄影备案、评估价格后,由拆迁人按照规定将补偿费如数交房屋拆迁主管部门代为储存。
第三十条 拆除没有抵押权的房屋实行产权调换的,由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的搬迁期限内未达成抵押协议的,由拆迁人参照本条例第十七条的规定实施拆迁。
拆除没有抵押权的房屋实行作价补偿的,由抵押权人和抵押人重新建立抵押权或者清偿债务后,方可给予补偿。
第三十一条 拆迁非住宅房屋造成停产、停业引起被拆迁人经济损失的,由拆迁人给被拆迁人以适当补助。具体补助办法及标准由县以上人民政府规定。
第三十二条 被拆除房屋使用人搬迁时,由拆迁人付给搬迁补助费,对提前搬迁的可给予奖励。
在规定的搬迁过渡期限内,被拆除房屋使用人自行安排住处的,拆迁人应当付给临时安置补助费;需要过冬的还应当付给越冬采暖补助费。
拆迁人未能按照规定日期组织被拆除房屋使用人回迁的,应当向被拆除房屋使用人加发临时安置补助费,需要越冬的应当加发越冬采暖补助费。
越冬采暖补助费、搬迁补助费、临时安置补助费的标准,按照市、县人民政府的规定执行。

第四章 拆迁安置
第三十三条 拆迁人对应当安置的被拆除房屋使用人依照本条例的规定给予安置。
被拆除房屋使用人,分为被拆除非住宅房屋使用人和被拆除住宅房屋使用人。
被拆除非住宅房屋使用人必须具有该非住宅房屋所有权证照或者租赁手续。其中需要作为工商用房安置的,还必须具有营业执照。
被拆除住宅房屋使用人必须具有该住宅房屋的所有权证照或者租赁手续、以及拆迁范围内的正式户口和粮食关系。
第三十四条 拆迁人安置被拆除房屋使用人的新建回迁用房,必须符合《吉林省民用建筑标准》的有关规定。
第三十五条 被拆除房屋使用人的安置地点,应当根据城市规划对建设地区的要求和建设工程性质,按照有利于实施城市规划和城市旧区改造,以及尽可能方便居民生活的原则确定。
拆迁人对于从区位好的地段迁入区位差的地段的被拆除房屋使用人,应当适当增加安置面积。具体标准,由县以上人民政府制定。
第三十六条 拆除非住宅房屋,原则上按照原建筑面积安置。
第三十七条 拆除住宅房屋,按照原建筑面积,也可以按照原使用面积或者原居住面积(以下简称原面积)安置;可以实行房屋安置,也可以实行货币安置。
对按照原面积安置住房有困难的被拆除房屋使用人,可以适当增加安置面积。
安置方式和增加安置面积的具体办法,由市(州)人民政府根据当地实际情况规定,并报省人民政府批准。法律、法规另有规定的除外。
第三十八条 《吉林省城市建设管理条例》颁布前自建但无房屋证照的独立住宅房屋,其使用人具有城市户口、粮食关系,又确无其他住处的,拆除时经当地房地产行政主管部门确认后,由拆迁人给予有偿安置。具体安置标准和办法,由市(州)人民政府规定。
第三十九条 住宅房屋兼作营业房屋的,拆迁时按照住宅房屋安置。

第五章 法律责任
第四十条 对违反本条例第八条规定,未取得房屋拆迁许可证擅自拆迁房屋或者超越房屋拆迁许可证规定范围拆迁房屋的,由房屋拆迁主管部门责令停止拆迁,并对非法拆迁的单位或者个人处以拆除房屋建筑面积的建设成本1至2倍的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任

对其中符合拆迁条件的,由房屋拆迁主管部门责令补办房屋拆迁许可证。
第四十一条 对违反本条例第十一条第三款规定,委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的,由房屋拆迁主管部门责令停止拆迁,并对拆迁人处以拆迁委托费1至2倍的罚款。
第四十二条 对违反本条例第三十二条第二款、第三款规定,拆迁人未向被拆迁人支付补偿、安置等费用和未能在规定日期内组织回迁的,由房屋拆迁主管部门责令限期改正,并对拆迁人处以应当支付费用5至10倍的罚款。
第四十三条 对违反本条例第三十四条规定的,由房屋拆迁主管部门责令限期按照规定予以调整;逾期不调整的,房屋拆迁主管部门依照县以上人民政府规定处理。
对未按照规定的安置面积标准安置的,责令拆迁人限期改正,并处以不足面积建设成本1至2倍的罚款。
第四十四条 违反本条例规定给被拆迁人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
第四十五条 对妨碍房屋拆迁主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 房屋拆迁主管部门工作人员与拆迁安置活动有关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十七条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,或直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人
民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十八条 本条例中的房屋重置价是指上一年建筑相同结构、相同标准房屋的单方工程造价。
第四十九条 本条例自一九九二年八月一日起施行。省内过去有关规定与本条例抵触的,按照本条例执行。



1992年5月10日
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道路交通事故处理信息系统使用规定

公安部


道路交通事故处理信息系统使用规定

第一章 总则

第一条 为保障全国统一的道路交通事故处理信息系统(以下简称事故处理系统)安全、可靠、高效运行,规范道路交通事故处理工作,根据《道路交通安全法》及其实施条例、《道路交通事故处理程序规定》等法律法规及规章制定本规定。

第二条 各级公安机关交通管理部门处理道路交通事故应当使用事故处理系统。

第三条 各级公安机关交通管理部门应当采取安全防范措施,保证事故处理系统环境安全、运行安全和信息安全。

第四条 省级公安机关交通管理部门可以结合工作实际开发必要的扩充软件。扩充软件数据项必须符合公安部制定的数据库规范。

第二章 工作职责

第五条 省级公安机关交通管理部门负责指导本辖区内事故处理系统应用、日常管理和维护,组织应用培训、运行考核、信息审核、信息研判,提供技术支持,划分使用权限,制定具体的管理制度和措施,保障事故处理系统运行安全。

第六条 设区市级公安机关交通管理部门负责指导本辖区内事故处理系统的应用和日常管理,组织应用培训、日常运行考核、信息审核、信息统计、分析研判,划分使用权限,落实事故处理系统管理制度和安全规定。

第七条 县级公安机关交通管理部门负责本辖区内事故处理系统的具体应用管理,按照规定的时限、流程和相关要求采集、录入事故信息,定期分析研判,对民警办案情况进行监督考核。

第八条 民警应当按权限使用事故处理系统,发现事故处理系统运行故障,应及时向运行管理部门和技术部门反映。

第三章 信息采集与录入

第九条 公安机关交通管理部门应当如实、准确、完整、及时采集事故基础信息和事故处理相关业务信息,并录入事故处理系统。

事故基础信息分为适用一般程序处理的事故信息和适用简易程序处理的事故信息。

事故处理相关业务信息包括案件受理信息、现场勘查信息、车辆及物品扣押、返还信息、调查取证信息、事故认定信息、损害赔偿调解信息、结案归档信息、刑事案件信息、协查通报信息、事故认定撤销信息、相关案卷文书信息。

第十条 设区市、县级公安机关交通管理部门应当在事故现场勘查结束后24小时内将事故快报信息录入事故处理系统,并在事故处理过程中,及时更新事故基础信息和事故处理相关业务信息。

对于因客观原因导致网络不通的,应当及时填写24小时事故信息快报上报设区市级公安机关交通管理部门,由设区市级公安交通管理部门进行远程录入。

第四章 业务管理

第十一条 公安机关交通管理部门应当严格按照事故处理系统软件设置的处理业务流程开展事故处理工作。

事故处理业务流程分为适用一般程序的业务处理流程和适用简易程序的业务处理流程。

第十二条 公安机关交通管理部门应当严格按照有关业务办理的时限规定完成处理事故工作,案卷应当及时归档。

第十三条 公安机关交通管理部门在使用事故处理系统过程中,应当遵循“谁办案、谁录入”的原则。

第十四条 公安机关交通管理部门应当通过事故处理系统制作文书。事故处理系统未设定的部分文书,应当在制作完成后扫描、翻拍形成图片录入事故处理系统。

第十五条 负责案件审批的各级公安机关交通管理部门负责人,应当在规定的办理时限内及时审批。审批时,应当仔细核查待审批内容,发现问题需要修改的,应当录入审批意见并及时退回办案民警修改。

第十六条 车辆的扣留、返还和物品的扣押、返还等信息应当及时录入事故处理系统。

第十七条 需要跨地(市)发布交通肇事逃逸协查通报的,应当及时提请设区市级公安机关交通管理部门审批。设区市级公安机关交通管理部门应当在接到申请后一日内做出是否同意的决定,并完成网上审批。

需要跨省(自治区、直辖市)发布交通肇事逃逸协查通报的,应当及时提请省级公安机关交通管理部门审批。省级公安机关交通管理部门应当在接到申请后一日内做出是否同意的决定,并完成网上审批。

第十八条 因道路交通事故当事人涉嫌交通肇事犯罪立案侦查的,公安机关交通管理部门应当在刑事立案当日将信息录入事故处理系统,并在收到人民检察院不起诉决定书或者人民法院判决书之日起三日内完成信息录入工作。

第十九条 公安机关交通管理部门按照复核程序进行重新认定的,应当及时撤销原道路交通事故认定书,并通过事故处理系统重新制作道路交通事故认定书。

第二十条 公安机关交通管理部门应当建立全省(自治区、直辖市)统一的道路信息数据库;组织各级公安机关交通管理部门按照全国统一的编码规则编制辖区内的路号;实现与机动车登记信息数据库、驾驶人信息数据库的联网。

第二十一条 有下列情形之一的,公安机关交通管理部门应当书面说明原因,报省级公安机关交通管理部门审批同意后,上报公安部交通管理局进行远程处理:

(一)因录入错误,需要减少事故死亡人数,或者删除已录入事故信息的;

(二)事故处理系统提示“数据校验位错误”,且能证明未直接修改数据库记录信息的。

第五章 统计分析

第二十二条 各级公安机关交通管理部门应当通过事故处理系统定期汇总、审核、编制道路交通事故统计报表。

第二十三条 各级公安机关交通管理部门应当通过事故处理系统定期分析和研判道路交通事故情况,提出预防事故对策。

第二十四条 各级公安机关交通管理部门应当按照规定定期向有关部门通报道路交通事故情况,及时提供道路交通事故信息。

第六章 运行管理

第二十五条 省级公安机关交通管理部门系统管理员应当根据公安部交通管理局要求,及时升级事故处理系统软件。

第二十六条 事故处理系统操作用户应当经业务管理和系统操作培训合格后方可上机操作。操作用户由民警担任并实行实名授权。

第二十七条 省级公安机关交通管理部门应当按照《全国公安交通管理信息系统安全备份建设指导意见》要求,对事故数据和应用系统进行安全备份,提高事故处理系统容灾、抗灾能力。

第二十八条 各级公安机关交通管理部门应当确定专人负责事故处理系统日常使用的运行管理,保障事故处理系统24小时正常运行。除紧急情况外,不得擅自中断事故处理系统运行。因突发事件、故障导致事故处理系统运行中断的,要及时向上一级公安机关交通管理部门报告,并迅速组织维修。

第七章 安全管理

第二十九条 各级公安机关交通管理部门应当严格落实公安信息通信网安全保密工作规章制度,采取有效措施,加强安全管理,防止安全事件发生。

第三十条 各级公安机关交通管理部门应当加强事故处理系统安全防范基础设施建设,防止计算机病毒传播和恶意程序非法访问。发现计算机病毒和恶意程序,应当及时向有关主管部门反映,并采取有效措施确保事故处理系统安全运行。

第三十一条 禁止在事故处理系统中进行以下操作:

(一)在数据库表结构中增加/删除字段项目,修改字段项目类型、长度,擅自在数据库信息表上添加触发器;

(二)手工或自行编制软件直接修改数据库数据,擅自添加非标准数据代码;

(三)擅自修改事故处理系统软件;

(四)以任何形式攻击事故处理系统软件。

第三十二条 事故处理系统用户密码应当严格保密并定期更换,禁止将密码泄露给他人,禁止将用户交与他人使用。

事故处理系统管理员和操作员调离岗位的,应当及时撤销、变更调离本单位或者原岗位的事故处理系统用户名和密码。

第八章 工作监督

第三十三条 公安部交通管理局对各地事故处理系统运行情况及信息采集情况进行监督,定期通报情况。

第三十四条 省级公安机关交通管理部门应当对本辖区事故处理系统运行情况及信息采集情况进行实时监督,定期通报情况和上报公安部交通管理局。

省级公安机关交通管理部门应当每季度组织一次对各地公安机关交通管理部门事故处理系统运行情况的检查,并不定期组织抽查。对检查和抽查中发现的问题,应当及时解决。

第三十五条 设区市级公安机关交通管理部门应当将事故处理系统运行情况、事故处理信息采集、录入数据质量纳入对县级公安机关交通管理部门和民警的考核内容,建立事故处理信息采集、录入错误倒查机制。凡因人为因素导致信息采集、录入错误,给工作造成重大影响的,应当对相关单位和个人进行处理。 第九章附则

第三十六条 省级公安机关交通管理部门可以按照本规定,结合本地工作实际,制定具体实施细则。

第三十七条 本规定所称的“一日”、“三日”是指工作日,不包括节假日。

第三十八条 本规定自2009年7月1日起执行。



挪用公款罪诸问题研究

夏立彬
一、挪用公款罪概述
根据《刑法》第384条规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。实际上,《刑法》第185条第2款、第272条第2款的规定也是对挪用公款罪的立法。挪用公款罪是挪用型国家工作人员职务犯罪,其演变于贪污罪,该罪在我国古代由来已久。在国外立法中,绝大多数国家把挪用公款罪作为贪污罪来追究。例如《意大利刑法典》第314条第2款规定的贪污行为实际上是挪用公款行为,该条文规定“犯罪人仅以暂时使用物品为目的,并且在暂时使用后立即予以归还时,适用6个月至3年有期徒刑。”
早在唐朝时,《唐律》就规定了“私借官物”、“私贷官物”、“假请官物”等行为以贪污论处。例如《唐律·疏议》中规定“监临主守之官,以所监临主守之物,谓衣服、毯褥、帷帐、器玩之类,但是官物,私自借,若将(持以)借人,及借之者,各笞五十;过十日,计所借之物,准坐赃物减二等,罪止徒二年。”
此后,宋明清等王朝也仿效唐律,对“私借官畜”、“私贷官物”、“私借钱粮”、“乘官马船车载私物”等行为规定以罪论。例如明朝的《大明律》规定“凡因公差,应乘官马、车、驼等者,除随身衣杖外,私驮物不得过十斤。违者,五斤笞十,第十斤加一等,罪止杖六十;其乘船车者,载物不得过三十斤。违者,十斤笞十,第二十斤加一等,罪止杖七十。家人随从者,皆不坐。若受寄私载他人物者,寄物之人同罪。其物并入官。当该司官,知而纵容者,与同罪;不知者,不坐。若应合迎运家小者,不在此限。” 另外,清朝于1911年颁布的《大清新刑律》第391条、第392条把挪用公物类的行为规定为侵占罪,且处刑较重。 由此可见,古代封建国家对官吏利用职权私自挪用借用公物的行为惩治是严厉的。
在解放前的革命根据地时期,也出现过挪用公款定罪处罚的规定,不过那时把挪用公款罪作为贪污罪的一种表现形式来追究刑事责任的。例如1939年陕甘宁边区《惩治贪污条例(草案)》第3条规定:“擅移公款,作为私人营利者,以贪污罪论处。”
1979年《刑法》第126条规定了挪用罪。挪用罪的犯罪对象是《刑法》第382条第2款规定中除了扶贫、移民之外其他五种特定物,即用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特定款物。1988年1月21日全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(下称《补充规定》)对挪用罪进行了修改:一、增设了挪用公款罪;二、挪用的犯罪对象从五种特定物扩大到七种特定物,并将挪用特定物的行为作为挪用公款罪的从重情节处罚;三、将挪用公款罪的刑罚幅度提高至无期徒刑;四、增加了挪用公款数额较大不退还以贪污罪论的规定。现刑法继承《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成果,对挪用公款罪作了适当的修改与完善。即缩小了挪用公款罪的主体范围,把“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”改为“国家工作人员”、删除了“挪用不退还的行为”以贪污罪论的规定而是作为挪用公款罪从重处罚量刑情节。
二、挪用公款罪犯罪对象问题探究
根据《刑法》第384条的规定,挪用公款罪的犯罪对象主要有两类,即公款与七种特定物款。公款的含义有广义与狭义之分。广义的公款是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位(金融机构)和客户资金的统称。狭义的公款,专指公共所有的资金款项,即国家和集体所有的货币资金。 对于《刑法》第384条第1款规定的“公款”是指广义的含义,还是狭义上含义?在实践中有不同的认识。笔者以为,不管是从广义的角度,还是从狭义上角度去理解“公款”的含义,都有失立法原意。关于“公款”的含义,应结合根据《刑法》第384条第2款、《刑法》第185条第2款、第272条第2款、《刑法》第91条的规定及有关的司法解释的立法原意来理解,那么“公款”应包括以下八种情形:(一)、国有款项。具体包括各类国家机关的公款、各级各类国有公司、企业的公款、各级各类国有事业单位的公款等。例如《中华人民共和国教师法》第38条和《中华人民共和国教育法》第71条规定的教育经费、《中华人民共和国劳动法》第104条规定的社会保险基金、《粮食购销违法行为处理办法》中规定的国有粮食收储企业经用的销粮款与粮食收购资金贷款等;(二)、劳动群众集体所有的款项。具体包括乡镇企业、村办企业等集体所有企业,以及经济合作社、信用社等集体经济组织的公款等;(三)、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的款项。例如《国家重点建设项目管理办法》中规定的国家重点项目基金等;(四)、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项。例如《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定的公检法机关扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息等。再者,私有公司破产清算时,国家工作人员作为清算组成员,利用自己清算职务上的便利,将该公司的资金挪作个使用,根据《公司法》第218条之规定,也可构成挪用公款罪;(五)、非国有公司、企业或其他单位中的国家所有、集体所有的公款(参见《刑法》第185条第2款、第272条第2款之规定);(六)、用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、扶贫等七种特定款物(参见《刑法》第382条第2款之规定);(七)、中外合资企业、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企业中资金。《股份制企业试点办法》第2条第1款规定“股份制企业,坚持以公有制为主体,切实维护公有制财产不受侵害。”这说明了目前我国的混合所有制形式的公司、企业均属于国有公司、企业;(八)、其他公款。一般来讲有:(1)、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的款物。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三第二款的解释》(下称《九十三条解释》)的规定, 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的下列几种情形的款物也是挪用公款的犯罪对象,具体包括 ①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等五种款物;②、社会捐助公益事业的款物; ③、国有土地的经营款;④、土地征用补偿费用;⑤、代征、代缴税款;⑥、计划生育、户籍、征兵等工作经管的款物;(2)、居民委员会的公益事业费和工作经费等款项。例如1989年《城市居民委员会组织法》第十六条、第十七条的规定,居民委员会的经费来源,属于本地区公益事业费的,可以根据自愿原则向居民或受益单位筹集,属于居委会工作经费的,包括居民委员会成员的生活补助费由人民政府拨给。那么居民委员会的公益事业费和工作经费等款项也属于公款;(3)、尚未注册成立国有公司的资金。最高人民检察院(2000)19号“关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复中指出:筹建公司的工作人员在公司登记注册之前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人,数额较大的或进行非法活动的,应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任。”按照此解释,尚未注册成立国有的公司的资金也是公款。
挪用公款罪犯罪对象除了上述情况外,是否还包括一般的公物?对此,有不同的认识。一种意见认为,公款与公物都属于公共财产,二者无本质的区别,应受到同等的刑法保护;公物可以折价为公款,追究挪用公物行为的刑事责任并不存在诉讼上障碍。 如1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就“关于挪用公物案件如何处理问题”作出解释规定:“挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款处罚。”另一意见认为,刑法典明确限定了本罪犯罪对象范围,不包括一般公物,因此按罪刑法定原则的要求,一般公物不能成为本罪的对象。 如2000年3月15日施行的高检发释字[2000]1号《最高人民检察关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(下称高检发释字[2000]1号批复)作出规定:“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处;如构成其他犯罪的,依照刑法相关规定定罪处罚。”上述两种观点均不完全符合立法原意。结合二家之言,笔者以为:对于挪用公物的行为,在一般情况下不宜追究刑事责任。假如行为人以追求公物的商品价值为目的,将挪用的公物予以变现为价款归个人使用的,应以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下:⑴、高检发释字[2000]1号批复的规定不合理,“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处”与“如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚”存在着冲突,从语义层次与逻辑层次去分析该规定之条文,前款是遵循了罪刑法定原则,而后则又与罪刑法定原则相悖,违反了语义逻辑的周延性,该批复规定实际上是废条文(2)、从刑法第384条规定来看,第2款所规定的“款物”的含义应涵盖于第1款规定的“公款”之中。对于挪用款所规定的七种特定款物的行为比挪用第1款规定的公款行为来个“从重处罚”,如果第1款规定的“公款”含义不能涵盖了第2款所规定的“款物”的话,就不存在“从重”的必要前提和合理依据。那么,该《刑法》第384条的立法规定缺乏应有的逻辑周延性。 (3)、公款与公物都属于公共财产,二者在价值上具有互转性,用款可购物,卖物可得款。有时挪用公物比挪用公款的社会危害性还要大,例如挪用价值30万元的轿车进行变卖将款项归个人存入银行套取利息与挪用公款5万元存入银行牟利来相比二者危害性,不言而喻了。公物与公款理应均是刑法的保护对象,但是,如果对法律规定的公款进行扩大解释为任何公物,这样不利于保障被告人的权利,也有损刑法人权保障之价值;同样,一概排斥公物成为挪用公款罪的对象,使人们怀疑刑法存在的价值。因此,对于挪用公物是否构成挪用公款罪,应区别对待:假如行为人只是利用公物的使用价值,而未使公物进入商品流通领域的,对此挪用公物行为,不宜追究刑事责任;假如行为人以追求公物的价值为目的,挪用公物予以变现为价款归个人使用的行为,应以挪用公款罪追究刑事责任。因为从形式上看,这时的挪用虽与挪用纯粹的公款或七种特定物款的行为有所不同,但从行为的整体过程来看,是规避法律而变相挪用公款,其本质与《刑法》第384条规定的挪用公款行为是没有区别的。例如公检法等司法机关在刑事诉讼过程中,私自挪用或处理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结的赃款赃物及孳息等,依《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定,应按挪用公款罪追究刑事责任。
公款的表现形式主要为货币,包括人民币和外币;有时还表现为国库券、票据、债券等有价证券。一般情况下,有价证券可以通过兑换、贴现转化成现金。从实际意义上讲,有价证券也是货币的另一种表现形式。对此,最高人民检察院于1997年10月13日作出了《关于挪用国库券如何定性问题的批复》是最好的例证,该批复指出“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。”
三、挪用公款罪的主体问题
关于挪用公款罪的主体问题在新《刑法》没修改前,司法实践中存在着争议,主要代表观点有:一种观点认为,犯罪主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员。除上述人员以外的其他人不能构成本罪,但可构成本罪共犯; 另一种观点认为,犯罪主体只能是特殊主体,即只能由国家工作人员构成。 《刑法》修改后,根据《刑法》第384条、第272条第2款、第185条第2款的规定,第二种观点已形成通说。但是,结合现行法律及法律解释从立法愿意来理解,笔者以为第二种观点还有欠缺。一般情况下,挪用公款罪主体是国家工作人员,有时非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体。理由如下:
(一)、根据《刑法》第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员。国家工作人员具体范围如何?依《刑法》第93条规定,国家工作具体包括两类人员:第一类是国家机关工作人员,即刑法第93条第1款所规定的在国家机关从事公务的人员,也就是当然的国家工作人员;第二类是准国家工作人员,具体包括:(1)、在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员;(2)、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(3)、是其他依照法律从事公务的人员。从文理角度对《刑法》第93条的条文进行逻辑分析,不管是第1款规定的“国家机关工作人员”,还是第2款规定的“准国家工作人员”都脱离不了他们最本质的特征--“依法从事公务”。
(二)、依法从事公务是国家工作人员的本质特征,也是认定国家工作人员成立的必不可少的一个标准。 公务有国家公务与集体公务之分。对于国家工作人员从事的公务认定为国家公务,在司法实践中,并无多大争议。集体公务是包含于刑法第93条第2款第3项规定的“依法从事公务”中,值得商榷。从《刑法》第93第1款规定的“国家机关工作人员”的含义来看,这里“公务”的性质是指“国家事务”,不包括集体事务。另外,《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”从事的公务也应理解为“国家事务”。虽然《九十三条解释》把“村民委员会等村基层组织人员”从事的几种公务认定“国家事务”,但根据宪法和村民委员会组织法的规定,村民委员会组成人员由村民选举产生,管理村内集体事务,其管理活动不具有国家公务性,村所以村民委员会组成人员本身不具备国家工作人员身份。因此,《九十三条解释》把村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作的情形,界定为“从事国家公务”,即从事 ①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理和发放;②、社会捐助公益事业的款物的管理和发放; ③、国有土地的经营款管理;④、土地征用补偿费用管理和发放;⑤、代征、代缴税款;⑥、有关计划生育、户籍、征兵等工作;⑦、协助人民政府从事的其他行政管理工作。 “行政管理工作”实际上属于“国家事务”,不属于“集体事务”。
(三)、从《刑法》第93条的规定来分析:第一、从逻辑的角度进行分析,依照“其他从事法律公务的人员”与 “国家工作人员”不是同义概念,不能相提并论。 “从事法律公务的人员”是指依照法律规定,被选举、任命、担任一定职务,从事一定管理事务的人员。 其外延比“国家工作人员”广,其不仅包括“国家工作人员”还包括“非国家工作人员”、“其他从事法律公务的人员”等。第二、通过词义进行理解分析,第2款第3项规定的“其他依照法律从事公务的人员”内涵涵盖了第2款第1项、第2项规定的人员范围之外依法从事公务的人员,然而立法者却在《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”与其并列,也许是突出这些准国家工作人员在其中的地位的用意。另外,鉴别某工作人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”,应从以下三个方面进行:(1)、必须是依法从事公务;(2)、必须是在国家机关、国有单位管辖范围内从事公务;(3)、从事的公务事务必须属于国家性质一类的公务。 综上所述,把“国家工作人员”与“其他从事法律公务的人员”同义而语是不正确的。
(四)、在某种特殊情况下,非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体,例如临时工等。临时工没有被所在单位正式录用在编,一般从事劳务活动,不具备国家工作人员身份,但是以代表国家名义从事法律允许公务活动时,其就可以成为挪用公款罪的主体。例如,2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有这么一个答复:“某乡政府临时工,协助政府从事行政管理工作中,挪用其负责经管的移民资金归个人使用的,以挪用公款罪论处”。而该乡政府的临时工,并非具有国家工作人员身份,但其协助政府负责经管移民资金的行政事务,实际是属于“从事国家事务”。《第93条第2款的解释》指出“村民委员会等村基层组织人员”在特定情形下也可以作为挪用公款罪的犯罪主体而村民委员会等村基层组织人员并非《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”。因此可以说,非国家工作人员可以构成挪用公款罪的主体。
综上所述,均构成挪用公款罪的主体,并非仅限于国家工作人员,在某种情况下,非国家工作人员也可成为挪用公款罪的主体。因此,挪用公款罪的犯罪主体只能是特殊主体,即只能由国家工作人员构成的提法有不当之处。
四、挪用公款归个使用的问题探究
(一)、 关于“挪用公款归个人使用”立法解释与思考。关于“挪用公款归个人使用”的含义,最高人民法院于1998年4月通过《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称为《1998年解释》)规定指出“挪用公款归个人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。该解释将私有公司、私有企业等同为个人,视为非单位。而《刑法》第三十条规定的“公司、企业”并未有排除“私有公司、私有企业”,这有最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题的解释》(下称《单位犯罪解释》)明确规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”可得明证。另外,《公司法》规定,“公司投资主体可以由多种成分构成,其中有限责任公司、股份有限公司可由私人股东联合投资组成,是企业法人”,这与《1998年解释》将“私人股东联合投资组成的有限责任公司、股份有限公司”视为个人有不协调之处。鉴此,司法界和理论界的学者,对《1998年解释》规定“挪用公款归个人使用” 应如何理解的问题,争论不休。为期统一认识、统一司法尺度,最高人民法院于2001年9月18日又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释》(下简称为《2001年解释》)。该解释指明国家工作人员利用职务之便利挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形:(1)、挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)、以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用;(3)、为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。但是,就从《2001年解释》第二项来讲,把“独资企业、合伙企业”区分私有与公有,是错误的。这是因为我国的《个人投资企业法》、《合伙企业法》规定,“独资企业、合伙企业”不存在着法人与非法人之分,也不存在公有与私有之分,以致造成刑民冲突。由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,自己谋取私利的,也是挪用公款私用的一种表现形式,理应属于刑法规定的挪用公款归“个人使用” 。但从《2001年解释》第三项规定来讲,以强调“个人名义”是挪用公款的必要条件,势必影响对这类挪用公款行为的打击力度。为了纠正最高人民法院、最高人民检察院以前对挪用公款归个人使用的不合理解释,协调国内立法以及符合WTO规则需要,第九届全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(下简称为《2002年解释》)规定,该解释规定“挪用公款归个人使用”的问题包括:“(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)、以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。”《2002年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”修正了《2001年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”立法含义。对于以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,应具体分析:1、为了私利将公款拆借给私有企业、个人使用的,应以挪用公款罪处罚。这种情况实际上是个人盗用单位名义进行犯罪的一种表现形式,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第三条规定“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。私利可以表现为多种形式例如物质利益、精神利益和私情方面的利益;可以是合法利益,也可以是非法的利益。2、以单位名义,为单位利益借给私有企业、个人使用的,不应以挪用公款罪处罚。这是单位行为,不是个人行为,而挪用公款罪是自然人犯罪不是单位犯罪。例如,原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间(1995、4-1996、8)利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人,所得利益均归单位。至案件判决时为止,还有716万元未还。最后,法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案,最高人民法院在[(1999)刑他字第58号]批复中指出:“被告人陶世典是单位名义将公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益,所得利息已全部归单位所有,没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符,不构成挪用公款罪。”
(二)、挪用公款归其他单位使用的性质与认定
1、将公款挪给私有公司、企业使用的性质。私有公司、企业按其承担民事责任方式可分为法人型私有公司、企业和非法人型的私有公司、企业。《单位犯罪解释》之规定,具有法人资格的独资、私营等公司、企业应视为单位。如将公款挪给法人型的私有公司、企业使用,不能认定为“归个使用”。如将公款挪给非法人型的私有公司、企业使用,则可认定为“归个使用”。这是因为非法人型的私有公司、企业在债务承担无限责任,其单位利益与个人利益融为一体,企业的人格与自然人的人格等同,挪用公款归非法人型的私有公司、企业使用与“归个使用”无实质的区别。
2、挪用公款给“私挂公”企业使用的性质。在实践中经常出现由个人出资,挂靠集体、国有企业之名“假公”企业。关于“私挂公”企业性质问题,国家工商行政管理局于1987年在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业“营业执照”问题的通知》中指出“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件所涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么性质所有制对待。”那么,“私挂公”企业实质是私有企业。如果行为人明知“私挂公”企业的性质,如将公款挪给“私挂公”企业使用的,有两种情形,应区别对待,假如挪用给法人型的私有公司、企业使用,不能认定为“归个使用”;假如是挪用给非法人型的私有公司、企业使用,则可以认定为“归个使用”。如果行为人不知“私挂公”企业的性质,按照主、客相统一的归罪原则来论,行为人不构成挪用公款罪。
五、挪用公款用途问题探究-“营利活动”与“非法活动”判别
(一)、对“营利活动”问题的探解。关于“营利活动”的范围,刑法第384条没有涉及,《1998年解释》第2条第2款虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等、属于挪用公款进行营利活动。”但“营利活动”的范围如何?理论上有不同的争执。主要观点有以下几种:
第一种观点认为,“营利活动”既包括“合法的营利活动,也包括不合法的营利活动”;
第二种观点认为,“营利活动”仅指“合法的营利活动,如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,不包括非法的营利活动。”
第三种观点认为,“营利活动”仅指“以合法手段谋取合法经济利益的行为,不包括非法的谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为,更不包括谋取非经济利益的行为。”
第四种观点认为,“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”
第五种观点认为,“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此,它只能指合法的营利活动,不包括非法的营利活动。” ……
笔者认为,上述第五种观点是正确的。这可从 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上载的《挪用公款借给承包经营者发工资是否构成犯罪》答复,便略见一斑。该答复指出“挪用公款借给承包经营者作为年终发放职工工资款,该笔款项属于经营活动中必须支付的经营成本,故属于‘营利活动’。至于被告人是否构成挪用公款归个人使用、‘进行营利活动’,应当查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以数额较大为定罪标准,如果不明知的,以超过3 个月未还为标准。”僻如说,行为人挪用公款不是存入银行、不是用于集资、不是购买股票和国债等,而将挪取的公款借给私人牟取利息、买房投资等,行为人从事这些活动均有利可谋,且在法律允许范围内经营的,这与“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等”无实质的区别,不能说不是“营利活动”。
关于挪用公款为“营利活动”做准备,是否认定为挪用公款进行“营利活动”之问题。在理论上也有争议。一种观点认为,“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动,而不包括为‘营利活动’做准备的挪用行为” ;另一种观点认为,“挪用公款为‘营利活动’作准备的行为,是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节,应认定为挪用公款进行营利活动。” 笔者倾向第一种观点。如果为“营利活动”做准备也认定为“营利活动”,这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为“营利活动”做准备时,在客观上不可能产生直接的利润或利益,会造成主观归罪。
比如,在司法实践中,常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性。笔者认为,不宜将此行为定为“营利活动”。 因为注册是公司、企业成立的必备条件,使用注册资金尚未有经营活动,不是个人营利行为。但是,为个人注册公司挪用公款,也是挪用行为。此行为是否构罪?应视情况分析:公款挪用给个人注册公司后又归还行为的,这其中存在着时间段问题,挪用3个月以上的,构成挪用公款罪;如果注册时间未超过3个月的,不能定挪用公款罪,但其注册后又归还公款的行为,属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金,数额巨大、后果严重或有其他严重情节的,根据刑法第159条之规定应以抽逃出资罪(共犯)定罪。
(二)、“非法活动”的理解。关于“非法活动”范围,在理论上主要存在着两种观点。一种认为,仅指构成犯罪的违法活动;另一种观点认为,其不仅包括构成犯罪的违法活动,还包括一般的违法活动。笔者认同后一种观点。理由是:1、从《1998年解释》第2条第3款列举规定“走私、赌博等是非法活动”来看,“非法活动”不是仅限于犯罪活动,如把“非法活动”仅限于犯罪活动,缺乏法律依据;2、如把“非法活动”仅限于犯罪活动,不能对公款的占有权、使用权和收益权进行充分保护,使刑罚保护机制功能不能发挥作用;3、如把“非法活动”仅限于犯罪活动,缺乏其内涵周延性,违反语法逻辑。
(三)、“营利活动”与“非法活动”之界定。区别某一活动是属于“营利活动”,还是“非法活动”? 在法律上没有一个界定标准,笔者以为,应从两个方面去把握。第一、根据主、客观相统一原则和认识错误理论来界定。任何犯罪的构成都不能违背主、客观相统一原则。如挪用公款归个人自己使用情况下,应以行为人对公款实际用途认定行为人挪用性质,不因行为人对行为性质认识的错误,而否定其行为本身的性质。如果挪用公款归他人使用的情况下:行为人明知使用人对公款的使用情况的,应按公款实际用途认定行为人的挪用性质;行为人不知使用人用公款进行“营利活动”或“非法活动”,以“数额较大、超过三个未还”作为挪用公款罪构成要件 ,对行为人不宜认定为“营利活动”或“非法活动”。第二、结合公款使用人自身的情况来界定是“营利活动”还是“非法活动”。例如,行为人挪用公款经商办企业,如果是行为人自己或与他人共营的,这种行为违反国家政策的规定即国务院严禁国家工作人员经商办企业的规定,应认定为“非法活动”;如果行为人未参与经商办企业,而是将给他人从事合法经营活动的,则认定为“营利活动”。
六、关于挪用公款数额巨大不退还的问题
“挪用公款数额巨大不退还”问题,《补充规定》以贪污论处,而《1998年解释》限制解释为“挪用公数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的”。同时将“携带挪用的公款潜逃的”,推定为非法永远占有公款的故意而以贪污论处。据此,从反面理解,行为人挪用公款不退还,如果主观原因不退还的是贪污罪,客观不还的是挪用公款罪。如果行为人在一审宣判前不能退还公款时,那么如何区分行为人是主观上不能还,还是客观上不能还?笔者认为,这要根据行为人的经济、财产状况来界定,如果行为人有足够的经济、财产能力的,而不予退还的,可认定行为人主观上不还;反之,可认定行为人是客观上不能还。但是,这时证明责任应在公诉机关。
《1998年解释》把“携带挪用的公款潜逃的”以贪污论处,存在着客观归罪之嫌。从现实情况来看,携带挪用的公款潜逃的情形较复杂,对此问题应具体分析,不能一概而论。如果行为人是想把公款“占为有己有”而潜逃的,可以贪污论处;如果行为人是出于其他原因潜逃的,不是把公款“据为己有”的 ,应按挪用公款罪论处。但是,这时的证明责任归于行为人自己。
七、挪用公款罪的停止形态问题
挪用公款罪的既遂形态问题。 犯罪停止形态是指在故意犯罪过程中出现的几种停顿的犯罪行为状态,包括犯罪的既遂、预备、未遂和中止。判断挪用公款罪既遂的标准,应当看行为人取得公款使用权后,其挪用行为是否具备刑法分则所规定的构成要件。根据刑法第384条规定,挪用公款的既遂形态有三种形式:一是挪用公款归个人使用并进行非法活动;二是挪用公款数额较大,并进行了营利活动;三是挪用公款数额较大,超过三个月未还。本罪在前两种情况下构成既遂的条件是发生公款挪而被使用的结果;第三种情况下的既遂状态,不考虑公款是否被使用结果,而是以公款被私自控制超过一定期间来界定。
挪用公款罪未遂形态问题。挪用公款罪作为结果犯,理应存在未遂问题,最后一种以“超过三个月未还”为必要条件,不存在犯罪未完成的问题,只存在于第一、二种形式中。包括两种情况:一是由于行为人意志以外的原因,虽其已着手实施挪用公款犯罪行为,但尚未能将公款挪出。对此,不宜作为犯罪处理;二是行为已将公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用。这种挪而未用行为,实际上已经侵害公款的所有权,应比照挪用公款罪既遂从轻或减轻处罚。
挪用公款罪的预备、中止形态问题。挪用公款罪的预备形态是指行为人已经开始实施了挪用公款犯罪的预备行为,但由于其意志以外的原因而未能着手挪用公款的实行行为而未完成犯罪的停止形态。例如策划挪取公款的方法、步骤以及将公款挪取如何使用等。挪用公款罪中止形态是指行为人在挪用公款犯罪过程中,自动放弃犯罪而未完成犯罪的停止形态。挪用公款罪所侵犯的客体是复杂性客体,主要是公共财产的所有权,同时也侵犯了国家的财经管理制度。在第二、三种情况中,挪用公款以“数额较大”为必要条件,不存在犯罪预备、中止形态问题。故挪用公款罪的预备、中止形态只存在于第一种情况中。
黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社,1998年10月版。《意大利刑法典》第314条原文规定“公务员或受委托从事公共服务的人员,因其职务或服务原因占有或掌握他人的钱款或动产,将其据为已有的,处以3年至10年有期徒刑。当犯罪人仅以暂时使用物品为目的,并且在暂时使用后立即予以归还时,适用6个月至3年有期徒刑。”
萧榕著:《世界著名法典-中国古代法卷》之《唐律疏议》,法制出版社,1998年4月版。
萧榕著:《世界著名法典-中国古代法卷》之《大明律》,法制出版社,1998年4月版。
《大清新刑律》第391条规定“侵占自己依法令、契约照料他人事务之管有物、其有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者,处三等至五等有期徒刑。”第392条规定“侵占公务上或业务上之管有物、其有物属于他人所有物、抵当物及其物权之财物者,处二等或三等有期徒刑。”
刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》第3143页,人民法院出版社。
赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究[分则(六)]》第90页,法律出版社,2001年4月版。

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