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浅论宪法对全国人大及其常委会立法权的控制

华东政法大学2005级硕士研究升生 归永吉


内容摘要：在一国的权力体系中，中央立法机关的立法权无疑居于最高位置。这一属性决定了对其的规范只能依赖宪法而非普通法律。我国宪法虽然赋予了全国人大和常委会立法权，但却没有明确制定法律的事项和人大及其常委会的立法权限，这在实践中造成了立法体制的混乱，也为立法权的扩张埋下了祸根。因此，有必要在宪法中采用列举式授权性规范的方式明确能够立法的事项以及明确人大和常委会各自的立法范围。
关键词：宪政 立法权 列举式授权性规范
一、宪政下的中央立法机关立法权来源只能是宪法
什么是宪政？宪政是以宪法为依据，以保障人民权利为宗旨，以民主、法治为主要内容和运作原则的政治制度。[1] 宪政的基本精神是建立有限政府，它要求政府的一切职权都必须有界限、不能无边无际，而对公权力范围的界定则是依靠宪法和法律。这种界定的方式主要是指由宪法和法律对政府的各项职权一一列举，明确告诉政府只能行使宪法和法律所授予的权力。有学者曾对这种方式提出了批评，“列举式授权性规范体现了传统计划经济体制统得过死的弊端，它与今天的改革形势不可避免地发生冲突。因为改革是‘摸着石头过河’，如何具体地授权，如何限定主体的活动范围，是无法预知的。此外，市场经济也是一个不能完全为人们所认识和把握的对象，采用列举式的授权性规范立法技术亦与之不相适应。”[2]不可否认，列举式的法律规范本身有其不能克服的弊端，即无法覆盖现在或将来可能出现的所有情形。但是，并不能因为这点缺陷而否认其在维护宪政、保卫法治方面所发挥的巨大作用，更不能仅凭这点缺陷而轻易地将其放弃。法治最大的敌人无疑是政府，所以宪政国家的首要任务就是控制政府的权力，而列举式授权规范无疑是其中最为有效的一种手段。此外，将列举式授权规范与计划经济体制相联系也是毫无依据的。以美国为例，美国宪法诞生于1787年，当时的美国尚处于自由竞争的资本主义阶段。然而，宪法仍旧清晰地通过列举式授权规范将国会的十八项职权一一明示。正如童之伟教授所言：“用列举的方式授予国家（政府）以权力的方式无可厚非，民主制度所需要的是权力受限制的政府，宪法的根本目的之一就是要明确划定国家权力的界限，给它规定行使范围和运行程序。”[3]
法治要求政府只能在宪法和法律的授权范围内活动、政府行使职权必须要有宪法和法律的依据。相较于其它国家机关，法治原则对一国中央立法机关的职权来源控制得更加严格，它要求中央立法机关行使职权的依据只能来自于宪法（包括宪法解释、判例、惯例等宪法渊源）而不包括任何其它形式的法律、法规，理由是：在一国的权力体系中，立法权无疑是处于最高位置。因为，谁能够对另一个人制定法律就必须在他之上。 虽然，立法主体已经从早期的一元制转化为如今的多元制，但无论立法主体如何扩大，代仪机关作为民意的代表是立法权的天然拥有者，而一国的中央立法机关作为全体社会成员的代表，无疑享有最高的立法权。由于中央立法机关拥有最高的立法权，如果不承认宪法是其权力来源的唯一依据，那么立法机关就可以通过自己制定法律的方式，合法地将宪法未授予的权力纳入到自己的职权范围内而不必担心受到任何其它法律的拘束，这种自己为自己授权且不受限制的方式必然会导致权力扩张的无限化，违背了“有限政府”这一宪政精神。与之不同，其它国家机关并不享有最高立法权，也就不存在自己为自己授权而不受宪法以外的上位法拘束的可能性。
既然中央立法机关的所有职权都只能来自宪法的授予，那么作为其中最重要的一项权力——立法权的范围也必然只能由宪法界定。如上所述，这种界定的方式主要是依靠宪法中的列举式授权性规范来完成的，即通过宪法将中央立法机关能够制定法律的所有事项一一列举，在此基础上，一些国家的宪法还特别列出了不能够制定法律的事项、辅之有权机关作出的宪法解释、判例和长期政治实践中形成的惯例等，构成了完整的中央立法机关的立法权限范围。如美国宪法第一条第八项明确罗列了国会能够制定法律的事项、第九项和修正案第一条列举了禁止立法的事项，此外，通过宪法判例的方式，联邦最高法院又扩大了国会的立法权限。法国1958年宪法第34条也以列举的方式明确了议会的立法权范围，同时，该条还规定对于宪法第34条未授予的事项法国议会不得进行立法。联邦德国基本法也以极大地篇幅对联邦议院能够单独制定及与州共同制定的法律事项进行了列举，印度宪法更是不遗余力地明文规定了专属于联邦议会的97项立法权。
二、宪法对全国人大及常委会立法权来源的规制不足
相形之下，我国宪法对中央立法机关的立法权范围的界定过于原则化和模糊性，甚至有点形同虚设。宪法第62条对全国人大的立法权作出了如下规定：“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”。宪法第67条对全国人大常委会的立法权界定更是简单，“制定和修改除应当有全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人大代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。由于现行宪法并没有采用列举的方式将全国人大和常委会能够立法的事项明示，所以对何谓基本法律、何谓基本法律以外的法律、它们的界限在哪里、那些事项可以制定法律或是基本法律、哪些事项属于立法的禁区等一系列重要问题，宪法只能保持缄默。不过，上述问题在2000年颁布的立法法中得到部分的解答。该法第8条以列举的方式规定了全国人大及其常委会能够制定法律的十大事项，包括制定有关国家主权的事项、制定各级代表大会、人民政府、法院、检察院的产生、组织和职权的事项、有关犯罪和刑罚的事项等等。这部法律部分澄清了中央立法机关的立法权限，较之于宪法的模糊规定，在立法技术上无疑上了一层台阶。但是，这种表面上的进步换来的却是我国法制建设的重大倒退。笔者认为，立法法第8条违背了宪政精神和法治原则。全国人大及其常委会作为我国的中央立法机关，其职权来源只能出自于宪法，它们的立法权范围也只能是由宪法界定；而立法法的制定主体是全国人大，由该法对全国人大和常委会的立法权进行界定，也就等同于立法机关自己为自己授权、自己作自己的法官，这种界定必然会为立法机关的权力膨胀打开了潘多拉的魔盒。或许有人会为立法法辩护，认为该法第8条是对宪法第62条、67条中的“法律”一词的所作的解释或者认为立法法是宪法性法律文件，本身属于宪法的渊源，由其对全国人大及其常委会的立法权限作出界定也是合宪的。笔者认为上述两种观点都存在相当的谬误。第一种观点是建立在这样一种前提上，即全国人大拥有宪法的解释权。但根据现行宪法第67条第1款的规定：“全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施。”宪法本身似乎并没有授予全国人大有解释宪法的权力。有学者认为，尽管宪法没有规定全国人大有解释宪法的权力，但全国人大当然具有不言而喻的宪法解释权。因为全国人大有权行使它认为应该由它行使的一切权力；而且全国人大有权改变或撤消全国人大常委会通过的不适当的决定，这其中就包括关于宪法解释的决定。[4] 对此观点，笔者不作评论。但是，即使承认全国人大拥有当然的宪法解释权，也不意味着立法法第8条是对宪法的解释。因为，任何公权力的行使都需要按照法定的程序和明示的方法进行，立法法的制定是全国人大严格按照立法程序而不是宪法解释程序进行的。况且，全国人大也只是宣称立法法是我国的一部基本法律，从未声明它的部分条款是对宪法的解释。另外，笔者认为在现行宪法本身未对条文中的“法律”一词作出任何界定的情况下，即使采取扩大解释的方法，也不可能仅仅从“法律”这两个字的字面含义，通过语言学和逻辑学的解释，推断出诸如立法法第8条的一系列规定。严格意义上讲，立法法第8条是对宪法第62条、67条的增添，它应该属于宪法修正案的范畴。另外一种观点——认为宪法性法律是我国宪法的渊源（从而间接证明了立法法可以对制定法律的事项作出规定），在我国宪法学界似乎已经成为了一个无可争议的事实。如周叶中教授认为：“我国宪法的渊源形式大致包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释和国际条约。”[5]胡锦光、韩大元两位教授说：“我国是实行成文宪法的国家，同时又属于成文宪法国家，宪法的渊源主要包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释和国际条约。”[6] 笔者认为上述观点同样值得商榷，至少在成文宪法国家，宪法性法律绝对算不上是宪法的渊源。法理学一般将法的渊源定义为：“那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式”[7] 借用此概念，可以将宪法渊源定义为具有宪法的效力作用和意义的宪法的外在表现形式。在成文宪法国家，宪法典是最重要的宪法渊源。它在一国法律体系中处于最高位阶，具有最高的法律效力。宪法修正案是对宪法典的部分改变、增加或删减，它是宪法典的当然组成部分；宪法解释是对宪法规范的内涵和外延以及词语用意加以诠释和说明，它是宪法的延伸，是宪法本意，它自然具有与宪法同等的效力；宪法惯例则是默示的宪法规范，它是由一国在长期的宪法实施活动中自然形成的具有宪法规范拘束力的宪法规范形式；上述三种法律规范与宪法典一样，都具有最高的法律效力，作为宪法的渊源自然是无可厚非的。反观宪法性法律虽然与宪法典具有密切的联系，但是它毕竟是立法机关的产物，体现的是立法者的意志。而宪法则是由人民直接参与的成果，体现了全体社会成员的集体意志。即使在一个最完美的民主国家内，民意代表的意志也不可能等同于人民的意志，不能将宪法性法律视作是宪法的本义或者一部分。况且，我国宪法本身也规定宪法性法律在内容上必须服从宪法，在制定和修改程序上宪法性法律也远不如宪法典那样严格，这说明宪法性法律无论在实体上还是在程序上都不具有宪法典的那种最高效力。自然，它不应当被纳入到宪法渊源的范畴。宪政对现代社会提出了两条铁律：为了保障公民权利，宪法提出了“法无禁止皆自由”；相应的，为了限制国家权力，宪法又规定了“法无授权不得行”。由于我国宪法并未对全国人大及其常委会的立法事项作出列举式的规定，属于明显的失位；同时立法法虽然对此作出了规定，但属于明显的越位而无效。
三、宪法基本权利规范——立法职权的第二来源
如上所述，列举式授权性规范是宪法授予有权机关职权的最主要方式，但它并不是唯一的方式，制宪者往往还可以通过另一种方式，即宪法基本权利的内涵来间接赋予国家机关权力。“公民的宪法权利亦称公民的基本权利，它是由宪法所确认的首要的、根本的、具有决定性意义的权利。”[8] 公民基本权利条款作为宪法的一部分，与其他宪法规范一样，具有相同的宪法效力，这种效力体现为它对公权力具有直接的、天然的拘束力。所谓直接的拘束力是指当国家机关滥用权力作出剥夺或侵害公民基本权利的行为时，公民可以直接援引宪法条款来对抗公权力；或者当国家机关消极不作为时，公民可以根据基本权利条款迫使其履行义务。所谓天然的拘束力则是指无需宪法本身对基本条款的这种拘束力作出明文规定，只要宪法规定了基本权利条款，就可以直接制约公权力。如法国1958年宪法仅规定议会有权对有关公民基本权利的事项立法，并没有在宪法典上明文禁止议会制定侵害公民权利的法律。但是，在司法实践中，基本权利条款一直都是宪法委员会衡量议会立法合宪与否的一个重要标准。同样，我国宪法虽然未对基本权利条款的拘束力作出明文规定，但是，毫无疑问这种拘束力是肯定存在的。在宪法学界，一般将基本权利分类为三代人权，即自由权（第一代人权）、生存权（第二代人权）和发展权（第三代人权）。其中，自由权的主要功能是防御功能，它排斥政府不合理的干涉且它的实现也不需要政府的积极作为。因此，这类权利对立法机关的间接授权的内容和范围上都是比较有限的。第二、三类人权的主要功能是受益性，它们的实现仅仅依靠于政府的消极不作为是不够的，更需要政府的积极干涉。所以，这类权利的出现更是间接授予政府大量列举式规范未明确的权力。由此可见，基本权利条款对中央立法机关的拘束力体现在两方面：首先，它禁止立法机关制定侵害公民基本权利的法律。“基本权利就告诉国家权力，请注意，这是公民最基本的权利，是公民做人最基本的资格，是在任何情况下国家权力都不能剥夺的。”[9] 其次，它要求立法机关尽一切可能为基本权利的实现创造机会，在必要与适当的时候，必须对相关的基本权利条款立法，使得宪法原则的、抽象的保护能够转化为具体的、明确的法律保障。后者正是中央立法机关立法权来源的一个重要渠道。
四、结束语

由于我国现行宪法并没有通过列举的方式对全国人大的立法权限作出界定，而立法法虽然对能够制定法律的事项作出了规定，但这种授权本身是有悖于宪政精神。所以，这种立法规范上的缺陷可能会为立法权的肆意扩张埋下祸根。此外，考虑到我国立法机关独特的组织结构，在宪法上明确能够立法的事项更加显得必要。全国人大有权制定刑事、民事、国家机构及其它基本法律；全国人大常委会制定基本法律以外的法律。那么“其它基本法律”和“基本法律以外的法律”之间的界限又在哪里？宪法和立法法都没有对此作出规定。在实践中，哪些法律草案提交全国人大审议，哪些法律草案提交常委会审议，程序上都是由委员长会议决定。这种判断方式主观臆断性较强，并不符合民主精神。所以，笔者认为有必要在将来的修宪过程中通过列举的方式明确制定法律的事项以及基本法律和其它法律间的界限，并通过宪法解释和宪法惯例构成一个完整、清晰、有限的中央立法机关立法职权范围。



参考文献:

[1][3] 童之伟. 法权与宪政[M]. 山东: 山东人民出版社, 2001.

[2] 郝铁川.论良性违宪[J]. 法学研究,1996,(4).

[4] 胡弘. 试论宪法解释[J]. 现代法学, 1999, (5).

[5] 周叶中. 宪法[M]. 北京: 北京大学出版社, 2005.

[6] 胡锦光, 韩大元 . 中国宪法[M]. 北京: 法律出版社, 2004.

[7] 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 1997.

[8] 杨海坤. 宪法基本权利新论[M]. 北京: 北京大学出版社, 2005.

[9] 郝铁川. 快乐的猪和痛苦的人——中西法律思维差异[A]. 河畔之声：华东政法学术演讲录（第一辑），2002.


内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区草原承包经营权流转办法



内蒙古自治区人民政府令

第 99 号

　　《内蒙古自治区草原承包经营权流转办法》已经自治区人民政府1999年第十七次常务会 议通过，现予发布施行。


自治区主席　云布龙
1999年12月9日

第一章　总　则


　　第一条　为了规范草原承包经营权流转行为，进一步完善草原承包制度，根据《中华人 民共和国草原法》、《中华人民共和国农业法》等有关法律、法规，结合自治区实际，制定 本办法。
　　第二条　本办法适用于自治区内实行承包经营的全民所有草原和集体所有草原。
　　未实行承包经营的全民所有草原和集体所有的机动草原不得流转。
　　第三条　在草原承包经营期限内对个别承包方之间承包的草原进行适当调整的，不适用 本办法。
　　第四条　草原承包经营权流转遵循自愿、有偿、合法以及不改变草原用途的原则，并有 利于发展畜牧业生产，有利于草原的保护和建设。
　　任何组织和个人不得强迫当事人进行草原承包经营权流转。
　　第五条　提倡草原承包经营权就近流转。
　　全民所有草原承包经营权优先在本旗县内流转，在本旗县内不能实现流转的，可以在本 旗县以外流转。
　　集体所有草原承包经营权优先在本集体经济组织内流转，在本集体经济组织内不能实现 流转的，可以在本集体经济组织以外流转。
　　第六条　承包方有下列情形之一的，提倡草原承包经营权流转：
　　(一)无牲畜或者牲畜较少的；
　　(二)已不从事畜牧业生产的；
　　(三)丧失劳动能力的；
　　(四)已不在当地经常居住的；
　　(五)因其他原因不能正常使用草原的。
　　第七条　草原承包经营权流转的第三方必须具有从事畜牧业生产的能力，履行草原保护 和建设的义务，保证草原等级的稳定和提高，不得掠夺性经营，不得利用草原从事非畜牧业 生产经营活动。
　　第八条　旗县以上畜牧行政主管部门负责本行政区域内草原承包经营权流转的监督管理 工作。


第二章　流转的形式


　　第九条　草原承包经营权流转的形式：
　　(一)转让：是指承包方将草原承包经营权转给第三方，包括互换；
　　(二)转包：是指承包方将草原承包经营权又承包给第三方，包括租赁；
　　(三)合作：是指承包方以草原承包经营权入股，与他人联合经营；
　　(四)符合法律、法规和国家规定的其他形式。
　　第十条　以转让形式进行草原承包经营权流转的，承包方与发包方签订的合同确定的权 利义务关系即行终止，由第三方与发包方履行合同确定的权利义务。
　　第十一条　以转包、合作形式进行草原承包经营权流转的，原承包方与发包方签订的合 同确定的权利义务继续履行。
　　第十二条　以转包形式进行草原承包经营权流转的，第三方不得再次转包。
　　第十三条　不得以草原承包经营权作抵押或者顶抵债款。


第三章　流转的程序


　　第十四条　全民所有草原承包经营权流转的，经享有草原使用权的单位同意，由承包方 和第三方共同向旗县以上畜牧行政主管部门提出申请，经审核后报旗县以上人民政府批准。
　　第十五条　集体所有草原承包经营权在本集体经济组织内流转的，由承包方和第三方共 同向发包方提出申请，经发包方同意后，方可流转。
　　集体草原承包经营权流转给本集体经济组织以外的单位和个人的，由承包方和第三方共 同向发包方提出申请，经嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表同 意，报苏木乡镇人民政府批准；流转给自治区以外的单位和个人的，还必须报旗县以上人民 政府批准。
　　第十六条　草原承包经营权流转价款及其支付方式，由双方当事人协商确定。
　　承包方应当将5％至20％的流转收入(依法缴纳税费后剩余部分)交发包方，作为草原建 设保证金，具体比例由旗县人民政府规定。承包方进行草原建设时，发包方应当还付本息。 发包方应当将草原建设保证金专户储存，不得挪用。
　　草原承包经营权转包的，承包方可以依法要求第三方提供担保。
　　第十七条　经批准或者发包方同意，草原承包经营权流转的，承包方与第三方应当依法 签订书面合同。合同的内容由双方约定，包括以下条款：
　　(一)当事人的姓名或者名称和住所；
　　(二)草原的面积、四至界限、等级和主要设施；
　　(三)流转的价款及其支付方式；
　　(四)流转的形式和期限；
　　(五)草原保护和建设责任；
　　(六)草原建设成果的补偿和归属；
　　(七)违约责任；
　　(八)解决争议的方式；
　　(九)其他事项。
　　自治区畜牧行政主管部门可以按照前款规定，制订合同的示范文本。
　　第十八条　承包方与第三方在合同中约定的流转期限，不得超过原承包期限。
　　第十九条　承包方和第三方可以依法申请对合同进行公证或者鉴证。
　　第二十条　承包方应当自合同生效之日起30日内，将合同副本报旗县以上畜牧行政主管 部门备案。


第四章　监督管理


　　第二十一条　旗县以上畜牧行政主管部门对本行政区域内草原承包经营权流转情况进行 监督检查，组织指导当事人进行草原承包经营权流转，调解处理当事人之间发生的纠纷，查 处、纠正违反规定的流转行为。
　　第二十二条　旗县以上畜牧行政主管部门应当定期组织对发生流转草原的等级和载畜量 进行测定，督促当事人进行草原保护和建设。
　　第二十三条　草原承包经营权流转后，当事人应当依法和按照合同约定缴纳税费。
　　第二十四条　因草原承包经营权流转发生纠纷的，当事人应当及时协商解决；协商不成 的，可以由畜牧行政主管部门或者其所属有关机构进行调解，也可以依法申请仲裁或者向人 民法院提起诉讼。


第五章　法律责任


　　第二十五条　草原承包经营权流转当事人违反合同约定的，依法承担民事责任。
　　第二十六条　违反本办法，有下列情形之一的，由旗县以上畜牧行政主管部门责令改正 ，可以对有关当事人处以流转草原面积每公顷500元以下罚款，但是罚款最高数额不得超过1 5000元：
　　(一)流转未实行承包经营的全民所有草原和集体所有机动草原的；
　　(二)未经批准或者发包方同意擅自进行草原承包经营权流转的；
　　(三)违反规定再次转包草原承包经营权的；
　　(四)不履行草原保护和建设义务，导致发生流转草原等级下降的。
　　有前款第(一)至(三)项所列行为之一的，流转合同无效。第三方应当将取得的草原承包 经营权归还承包方。因此造成的损失，由双方当事人依法承担。
　　第二十七条　草原流转后非法开垦的，由旗县以上畜牧行政主管部门依照草原管理法律 、法规、规章予以处罚。
　　第二十八条　旗县以上畜牧行政主管部门可以委托符合法定条件的事业组织实施行政处 罚。
　　第二十九条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提 起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的 机关申请人民法院强制执行。

第六章　附　则


　　第三十条　本办法自发布之日起施行。