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广东省广州市人大常委会


广州市第十三届人民代表大会常务委员会公告第100号


广州市第十三届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2011年9月22日通过的《广州市劳动关系三方协商规定》，业经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2011年11月30日批准，现予公布，自2012年1月1日起施行。


广州市人民代表大会常务委员会

2011年12月14日



广州市劳动关系三方协商规定

（2011年9月22日广州市第十三届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过 2011年11月30日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 2011年12月14日公布 自2012年1月1日起施行）

第一条 为建立、健全劳动关系三方协商机制，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》和其他有关法律法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内县级以上人民政府劳动行政主管部门会同工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商会议制度，共同研究解决劳动关系方面重大问题、协调劳动关系集体协商争议等方面的活动。
第三条 市、区、县级市应当建立劳动关系三方协商会议制度。
市、区、县级市人民政府应当对三方协商会议工作所需经费予以保障。
第四条 三方协商会议由同级劳动行政主管部门、总工会和企业代表组织派出相同数目的人员组成。企业代表组织由企业联合会和工商联共同出任，区、县级市没有企业联合会的，由区、县级市工商联作为企业代表组织参加会议。
第五条 劳动行政主管部门负责三方协商会议制度的组织实施，承担三方协商会议的筹备、召集、主持等工作。三方协商会议办公室设在劳动行政主管部门，负责日常事务工作。
三方协商会议的内容涉及其他行政管理部门的，劳动行政主管部门应当在会前征求相关行政管理部门的意见。
第六条 总工会应当参加三方协商会议，代表劳动者的利益，表达劳动者的要求，维护劳动者的合法权益。
总工会应当在会前充分征求基层工会和劳动者的意见，并在会议中反映这些意见。总工会派出的人员中应当有女职工委员会的代表或者女职工代表。
第七条 企业代表组织应当参加三方协商会议，代表用人单位的利益，表达用人单位的要求，维护用人单位的合法权益。
企业联合会和工商联应当在会前充分征求未参加会议的商会、私营企业协会、个体劳动者协会、行业协会等社会团体的意见，并在会议中反映这些意见。
第八条 市、区、县级市三方协商会议主要履行下列职责：
（一）研究分析本行政区域的劳动关系状况及发展趋势，对最低工资、工作时间和休息休假、社会保障等带有全局性的劳动关系方面的重大问题进行协商，提出政策性意见和建议；
（二）促进调整劳动关系方面的法律、法规、规章和政策在本行政区域的实施，对制定、修改劳动关系方面的法律、法规、规章和政策提出意见和建议；
（三）对本行政区域具有重大影响的集体劳动争议进行调查研究，提出预防和解决劳动争议的意见和建议；
（四）推进集体协商和集体合同制度在本行政区域实施；
（五）推进本行政区域的用人单位与劳动者通过工资集体协商，建立和完善合理工资形成机制、工资正常调整机制和工资支付保障机制；
(六)定期向同级人民政府提出制定区域或者行业内企业工资指导线的建议；
（七）指导本行政区域的劳动关系双方依法开展集体协商，对用人单位与劳动者发生的劳动关系集体协商争议进行调停；
（八）依法维护本行政区域劳动关系集体协商代表的权益；
（九）法律、法规规定的其他职责。
市三方协商会议应当指导和督促区、县级市三方协商会议开展工作。
第九条 三方协商会议分为定期和临时会议。定期会议每半年至少召开一次。遇有重大事项,经过三方协商会议中的两方以上同意，可以召开临时会议。会议时间、地点、形式由三方协商确定。
第十条 定期会议召开前，三方协商会议办公室应当组织三方成员议定会议议题，并在会议召开的十五日前将会议议题和相关材料印发与会人员。在定期会议上，各方还应当通报履行本规定第八条规定职责的情况。
临时会议召开前，三方协商会议办公室应当将会议议题和相关材料提前三日印发与会人员。
三方协商会议办公室应当在会议召开前将会议议题在劳动行政主管部门网站上公布。
第十一条 三方协商会议根据议题涉及的具体内容，经三方协商会议中的两方以上同意，可以邀请相关行政管理部门、社会团体或者研究机构等方面的人员列席会议。
商会、行业（产业）协会等社会团体认为会议议题与自身有重大利害关系的，可以申请列席三方协商会议，经三方协商会议中的两方以上同意，可以列席会议。
第十二条 三方协商会议的各方有权充分发表意见，对议题进行讨论协商。列席会议的人员可以就议题内容发表意见。
三方协商会议应当制作会议记录，全面、客观记载会议情况，并经全体与会人员签字。
第十三条 三方协商会议各方经平等协商达成一致意见的，由劳动行政主管部门或者会议确定的起草方负责起草会议文书，交与会三方签字盖章后印发同级工会、企业代表组织和用人单位。
劳动行政主管部门应当将三方协商会议制作的会议文书报送同级人民政府，并通报给相关行政管理部门。
三方协商会议办公室应当及时向社会公布三方协商会议制作的会议文书及其执行情况。
第十四条 劳动行政主管部门应当将三方协商会议文书作为本部门制定、实施劳动关系方面相关政策、措施的重要参考。工会和企业代表组织应当督促各自成员自觉接受三方协商会议文书的指导。实施情况应当在下一次定期会议上予以通报。
第十五条 三方协商会议应当综合经济社会发展状况、消费者物价指数、企业职工工资水平和人工成本、行业发展状况等因素，向同级人民政府提出工资指导线调整的意见和建议。
劳动行政主管部门会同同级发改委、财政局、国资委、统计局等相关行政管理部门研究制定区域或者行业内企业工资指导线时，应当根据上一统计年度数据，并参考同级三方协商会议的建议。工资指导线应当报同级人民政府批准后在每年的第一季度公布。
第十六条 用人单位工会或者上级工会可以组织劳动者与用人单位开展集体协商，行业（产业）工会可以与行业（产业）协会开展集体协商，区域性基层工会联合会可以与区域性企业代表组织开展集体协商。
劳动者与用人单位应当依法开展集体协商。
第十七条劳动关系集体协商过程中出现下列情形之一的，争议双方均可以向三方协商会议办公室提出调停申请：
（一）签订集体合同过程中发生争议的；
（二）因重大意见分歧导致集体协商无法继续进行的；
（三）出现集体停工、怠工的；
（四）出现其他需要调停的情形的。
用人单位发生劳动者集体停工、怠工事件，当事人未提出调停申请的，用人单位所在地的区、县级市三方协商会议应当主动进行调停。
第十八条用人单位或者劳动者的调停申请应当向用人单位所在地的区、县级市三方协商会议办公室提出。行业（产业）协会、行业（产业）工会、区域性企业代表组织或者区域性基层工会联合会的调停申请应当向其所在地的区、县级市三方协商会议办公室提出。行业（产业）协会与行业（产业）工会所在地不一致的，向市三方协商会议办公室提出调停申请。
三方协商会议办公室发现调停申请不属于本会受理范围的，应当告知申请人向有受理权的三方协商会议办公室提出，已经受理申请的，应当移送有受理权的三方协商会议办公室，并书面告知申请人。
三方协商会议调停劳动关系集体协商争议，不收取任何费用。
第十九条 市、区、县级市三方协商会议办公室收到调停申请后，根据争议的实际情况，可以指定一名或者数名调停员进行调停。
第二十条 出现本规定第十七条第一项和第二项规定情形的，三方协商会议办公室应当自收到调停申请之日起二日内，派出调停员进行调停。
出现本规定第十七条第三项规定情形的，三方协商会议办公室应当在收到调停申请后立即指派调停员进行调停。
出现本规定第十七条第四项规定情形的，三方协商会议办公室应当自收到调停申请之日起三日内，派出调停员进行调停。
第二十一条 市三方协商会议可以在劳动行政主管部门、总工会、企业代表组织的工作人员和律师、人民调解员、学者等专业人员中聘请公道正派、熟悉劳动关系集体协商争议协调工作的人员担任调停员。调停员名单应当经市三方协商会议讨论通过，并应当向社会公布。
市三方协商会议办公室负责调停员的资格审查和日常管理，定期对调停员进行业务培训。
市三方协商会议应当制定调停员工作规范和管理办法。
第二十二条 调停员应当履行下列职责:
（一）调查了解用人单位与劳动者进行集体协商和签订集体合同过程中产生争议的情况，分析和评估事态;
（二）组织劳动关系双方平等、有序协商，或者参与政府组织的劳动关系双方协商;
（三）提出争议解决建议，帮助当事人自愿达成调停协议；
（四）向三方协商会议办公室报告调停情况。
第二十三条 调停员应当在当事人自愿、平等的基础上通过说服、疏导等方法进行调停，并遵循下列原则：
（一）客观、公正、中立；
（二）不违反法律、法规和国家政策；
（三）尊重当事人的权利，不得因调停而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。
第二十四条 调停员所在单位应当支持调停员从事调停工作。
调停员从事调停工作，应当由本级财政根据实际情况给予适当的补贴。补贴标准由市人民政府另行制定。
第二十五条 劳动关系争议经调停，双方达成一致意见的，调停员应当指导双方签订集体合同或者调停协议书。
经调停，争议双方无法达成一致意见的，调停员可以终止调停。
调停员应当在调停活动结束之日起五日内向三方协商会议办公室提交调停报告。调停报告应当印发争议双方。
第二十六条 参加劳动关系集体协商和申请、参加集体协商争议调停的劳动者的合法权益受法律保护，无正当理由，用人单位不得调整其工作岗位、免除其职务、降低其职级或者工资福利待遇、解除其劳动合同。
第二十七条 劳动行政主管部门和三方协商会议办公室派员对同一劳动关系集体协商争议开展协调或者调停工作时，由劳动行政主管部门负责主持调停活动。
第二十八条 劳动行政主管部门或者其他有关行政管理部门及其工作人员违反本规定不履行职责的，由所在单位、任免机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照管理权限进行处理。
工会组织及其工作人员违反本规定不履行职责的，由同级工会或者上级工会责令改正；情节严重的，依照《中国工会章程》对直接负责的工作人员予以撤换或者罢免。
企业代表组织及其工作人员违反本规定不履行职责的，由市三方协商会议责令改正。
第二十九条用人单位或者劳动者在提起、开展集体协商或者参与调停活动时采用暴力、胁迫或者其他非法手段，扰乱所在单位秩序致使工作、生产不能正常进行或者扰乱公共秩序的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 调停员违反本规定第二十三条规定的，由市三方协商会议给予批评教育、责令改正；情节严重的，予以解聘。
第三十一条 镇、街道建立三方协商会议制度，参照执行本规定。
第三十二条 本规定自2012年1月1日起施行。

我国食品安全刑事责任框架建构

吴光升


　　食品安全法第九十八条规定：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是属于一种统一刑法典的立法模式。《食品安全法》的这种刑事责任立法模式，应当说与我国目前朝着统一性、集中性方向发展的统一刑法典立法模式是相一致的。从法律制度的角度讲，确保食品安全并非仅靠一部《食品安全法》即可奏效，而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接，以形成完整的确保食品安全的法律体系。《食品安全法》出台后，许多法律面临着调整和完善，刑法亦是如此。食品安全犯罪与传统犯罪不同，一旦发生就会造成巨大损害结果，对这类犯罪行为，应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁，其实也就是现在大陆法系国家比较流行的风险刑法理论或安全刑法理论所主张的。因此，如何在刑事司法实践中适用《食品安全法》，除了要遵守罪刑法定原则外，还应当在风险刑法理论的指导下对刑法典进行相应的完善，并根据该理论将刑法典适用于具体案件。

一、风险社会与风险刑法理论

　　从这些“风险社会”理论家的论述来看，所谓风险社会，其意在指出现代社会具有一种风险性特征，是一种风险性的社会。这种风险具有以下特点：一是风险的人为性，即现代社会的风险与传统社会的自然风险不同，大多是人类自己的行为所造成的。其中，政府、工业和科学是风险的主要制造者；二是风险影响后果的巨大性，即现代社会风险所带来的负面后果往往是不可估量，具有损害结果的重大性、跨地域性与跨时间性等。如1986年的切尔诺贝利核泄漏，就造成了巨大的损害结果，灾难涉及几个相邻之国家，损害结果在时间上持续了相当长的时间；三是风险影响结果与途径具有不确定性，即某一风险会造成什么样影响，影响的途径是什么，传统的风险计算方法往往无能为力，“标准的计算基础——事故、保险和医疗保障的概念等——并不适合这些现代威胁的基本维度”。 如转基因食品，它会对人体造成什么样的影响，影响的途径是怎样的，现在很难作出准确的评价；四是风险影响对象的广泛性，这是指现代风险所可能造成的损害大多不分阶级性或阶层性，每个人所可能受到影响的机会是平等的，现代风险具有一种“民主性”，是“平等主义”的。如今年出现的甲型H1N1流感，每个人都有被传染的可能性，并不会因为财富的多寡而有所区别；五是风险的不可完全消除性，这是因为现代风险作为一种人为风险，它是人类为了生活舒适与便利而对社会生活与自然加大干预范围与深度的结果，是人类追求更高层次生活所不可避免的“副产品”，只要人类不停止这种追求，这种风险就不可能得到完全的消除。
　　风险刑法（Risikostrafrecht），也有的称之为安全刑法（Sicherheistrafrecht）。该理论与风险社会理论具有直接的渊源关系，它最初由德国刑法学者提出的，如普里特维茨（Prittwitz）、金德霍伊泽尔（Kindhauser）等，随后被日本学者所发展。从有关论述来看，风险刑法理论的主要特征在于将刑法介入的时间提前，扩大犯罪圈。它主要体现在以下几个方面：一是刑罚目的转向积极的普通预防。如金德霍伊泽尔认为，传统的刑罚目标即报复、特殊预防和威慑在今天已退居幕后，而借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防则成为流行的学说； 二是通过推定减少控诉方所需要证明的要求或减轻控诉方的证明责任。如严格责任的引入、行为人主观过错的推定等；三是行为范畴的扩大化。在传统刑法中，行为主要是指作为，不作为与持有只是一种例外，但在风险刑法理论中，通过制定法课以行为人作为义务，不作为作为一种刑法中的行为，具有扩大化的趋势。持有型行为也有扩大化之趋势。正是基于这种行为范畴扩大化之趋势，胡萨克甚至认为应当放弃犯罪的行为要件而提出以控制原则取代之，即只要某人对某种事态应该控制、能够控制却没有控制而令其发生的，就应承担刑事责任； 四是将犯罪成立的标准前移。在传统刑法中，处罚的主要对象是对法益造成现实侵害的行为，对法益造成现实的侵害是犯罪既遂的标准，对犯罪预备行为与未遂行为的处罚只是特例，但在风险刑法之中，危险犯成为公害犯罪一种重要的犯罪形式，不仅处罚具体危险犯，也处罚抽象危险犯；一般只具有抽象危险的犯罪预备行为也不时被有选择地独立定罪。

二、风险刑法理论视野下的食品安全刑事责任

（一）我国刑法中涉及食品安全的罪名

　　从《食品安全法》与刑法典的相关规定以及司法实践来看，有关食品安全的犯罪可以分为三大类：一是非法经营类的犯罪；二是生产经营类的犯罪；三是食品安全监管类的犯罪。
　　非法经营类的犯罪行为，是指未取得食品生产、经营许可证而从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂、食品相关产品，或者食品生产经营者依法取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证后，不再具备法律规定的生产经营条件仍从事食品生产经营的行为。此类行为构成非法经营罪。
　　生产经营类的犯罪行为，是指具备合法生产经营的资格和条件，但生产经营过程违反《食品安全法》有关规定而构成犯罪的行为。在刑法中有明确规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪。此外，食品生产经营者还有可能构成走私普通货物、物品罪、逃避商检罪、虚假广告罪以及不报或谎报事故情况罪。
　　食品安全监管类的犯罪行为，主要是指对食品生产经营负有安全监管责任的人员不履行《食品安全法》规定的职责或者滥用职权，造成严重后果的行为。这类犯罪行为，除了可能构成刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪以外，还可能构成以下罪名：一是刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，即食品检验机构的人员违反法律规定，出具虚假检验报告的行为；二是刑法第412条规定的商检徇私舞弊罪、商检失职罪。这主要是指国家商检部门、商检机构的工作人员对进出口食品进行检验时徇私舞弊，伪造检验结果或严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或延误出证、错误出证而致使国家利益遭受重大损失的行为。因此，这与刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪在主体上不同，商检徇私舞弊罪、商检失职罪的主体只能是国家工作人员，而提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的主体只能是中介服务组织的人员；三是刑法第411条规定的放纵走私罪。根据《食品安全法》第62条的规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通知证明放行。为此，如果海关工作人员没有要求出示出入境检验检疫机构签发的通知证明就予以放行，造成严重后果的，应当以放纵走私罪处罚；四是刑法第414条规定的放纵制售伪劣商品行为罪。这是因为根据《食品安全法》第8章的规定，食品安全监管部门对于食品生产经营者的违法行为，有职责进行查处，涉嫌犯罪的，应当向公安机关移送，如果这些监管部门的工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，应当构成刑法第414条规定的放纵制售伪劣商品行为罪；五是刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪。

（二）从风险刑法理论和《食品安全法》的双重视角对我国食品安全刑事责任的审视

　　从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看，风险刑法理论在我国刑法中也有了一定的体现。比较典型的是刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。因为根据该条的规定，只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即便没有造成损害结果，也构成犯罪行为。这属于一种抽象的危险犯。 这种规定与传统刑法理论不相符合，但却与风险刑法理念相一致。但从总体上看，我国刑法有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩，而风险刑法理论的预防性却体现得不够，并且存在着诸多与《食品安全法》难以有效衔接之处。主要表现在：
　　一是刑法中关于食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为，难以准确定性。《食品安全法》中的食品安全，在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员，在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而刑法中的食品安全的含义较窄，在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，当他们违反义务应承担刑事责任时，在刑法中却不能找到恰当的罪名。
　　二是刑法中有些食品安全类的犯罪的法定刑偏轻，有的甚至低于行政处罚。《食品安全法》中规定，生产、经营有毒有害食品行为，食品货值金额不足一万元的，处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。而刑法中生产销售有毒有害食品罪的罚金刑的规定却是，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，明显轻于行政处罚。加大对食品安全违法犯罪行为的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方向，而刑罚轻于行政处罚，显然与此背道而驰。
　　三是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。首先，我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。比如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，虽然按2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第2条的规定，即使没有销售金额也可构成犯罪，但只是一种犯罪未遂，因而仍然不属于抽象危险犯。当然，司法解释的此条规定是否合理，现在存在一定的争议。其次，《食品安全法》为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中，不作为型的犯罪很少，生产经营者即使违反了《食品安全法》规定的作为义务，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。再次，有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看，对于诸如为生产不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为，或为销售不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为，一般只能作行政处罚，而不作为犯罪处理。其实，受利益成本计算的影响，行为人购入大量问题原料或有问题食品的目的，最终还是在于通过投向市场赚取利润，而以这种问题原料生产的食品或不符合卫生标准的食品、有毒有害食品一旦投入市场，就会造成不可估量的损害结果，因此，适当地对此类犯罪预备行为进行刑罚处罚是恰当的。

三、以风险刑法理论为指导重构我国食品安全的刑事责任

　　一是在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“源凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据《食品安全法》的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合《食品安全法》第20条、27条等的规定，具体罪名应包括：非法生产、销售食品罪；生产、销售伪劣食品罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪；违反食品安全标准管理罪；食品安全事故不报罪；拒不召回不安全食品罪；出具虚假食品检验证明罪；食品安全监管失职罪等。
　　二是适当增加过失的食品安全犯罪。我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
　　三是适当增加不作为型的食品安全犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可予以刑事处罚，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可纳入生产销售不符合卫生标准的食品或有毒有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难定罪处罚。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加剂的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。即不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合卫生标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，难以对其进行刑法规制。将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为予以刑事制裁。
　　四是适当提高有些食品安全犯罪的法定刑，特别是要消除刑罚低于行政处罚的现象。对食品安全犯罪行为致人重伤、死亡或有其他严重后果的，均要设定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，并要全面提高罚金刑的金额，最低不能低于《食品安全法》所规定的罚款额度，以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。
　　五是适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。风险刑法理论的核心是将刑法介入时间提前，扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前，最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此，对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法处罚也存在类似疑问。但需要指出的是，并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的，有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害，其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料，或销售者为了谋取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品，而且生产者或销售者购入这些原料或食品，除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品，或用于销售外，别无其他用途，证明其犯罪目的还是比较容易的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。
　　当然，风险刑法理论的不恰当适用，也有违背刑法谦抑原则而限制自由、损害公众合法权益的危险。因此，对于违反《食品安全法》的行为，如果能通过其他行政制裁或民事制裁等措施而达到抑制目的，就不应当运用刑事制裁。如食品生产经营者违反《食品安全法》第27条规定的有关工艺或流程要求的行为，就并非只有通过刑法调整才能达到抑制之目的。

黑龙江省鸡西市人民检察院检察长 法学博士徐军 吴光升