商业秘密的范围和构成条件及其应用/张今
作者:法律资料网 时间:2024-05-23 06:45:24 浏览:9672
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商业秘密的范围和构成条件及其应用
张 今
商业秘密是现代知识产权法和反不正当竞争制度的重要内容。然而不同国家的法律以及国际组织文件对于商业秘密概念的表述不尽相同，却都不约而同地围绕着商业秘密的范围及其构成条件即秘密性、价值性等进行解说。1这种现象提醒我们，对商业秘密的司法认定和保护应当建筑在准确地把握构成该事物的那些最重要的特点之基础上，而一切定义都只是直观的、现象的。
一、商业秘密的范围
商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中，以至于理论上是一个非常重要的问题。它关系到什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密和范围包括技术信息和经营信息。
(一)技术性信息
技术秘密即狭义的商业秘密，是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术秘密在60年代最早出现于国际经济贸易中，对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域，1985年5月国务院发布的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》规定了专有技术的引进。其中专有技术特指，“未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。
值得一提的是，技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中，找不到与“非专利技术”对应的概念。我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念作出明确界定。在最初使用这一概念时，人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的，以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上，非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。在我国技术市场开放初期，为了加强科技成果的应用和推广，国家既提倡转让最新的先进技术，也鼓励转让现有的适用技术。某些行业或单位已经公开的适用技术，只要接受方需要，都允许转让。与此相适应，我国技术合同法使用了“非专利技术”而不是“技术秘密”一词。1999年1月通过的《合同法》技术合同一章中，以“技术秘密转让”取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟，技术创新和技术推广应用的水平大大提高的巨大进步，同时也说明我国对技术知识的保护范围趋于确定和明了。
(二)经营信息
经营信息，是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(下称《若干规定》)第2条第5款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。
经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益，带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点：首先，技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验；经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验，除了工业、制造业外，还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次，技术秘密比起商务秘密具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。
商业秘密的范围在理论和立法上有日益扩大的趋势。从世界范围看，商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密，随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。与此发展趋势同步的是，商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵。最能反映这一历史沿革的是美国的《侵权法重述》到《统一商业秘密法》的变化。2随着各国之间经济科学技术交流的不断发展，随着世界经济一体化格局成形，对商业秘密认识的差异在逐步缩小。《知识产权协议》第39条关于商业秘密的规定，就是各国已达成的共识的充分体现。1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范法》第6条内容及其注释再次证明了这一认识存在的事实。3
与理论上扩大范围的倾向形成对照，司法实际中商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密的，经营信息案件所占很少。究其原因，是因为实际中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件。经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大。
二、商业秘密构成条件的认定
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定，商业秘密的构成条件有秘密性、价值性及所派生的独特性。这些构成条件是借鉴吸收外国立法和遵循国际通行做法制定的，因而它与其他国家的法律规定和司法解释是可以互相参照的。
(一)秘密性
秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法籍此享有优势，法律亦无需给予保护；一项已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。因此，商业秘密的秘密性条件是指“不为公众所知悉、权利人采取了保密措施”这两个方面的统一。
不为公众所知悉应是一种客观事实，它与信息持有人的主观认识无关。单在文件上标明“保密”或者自视为秘密的信息，实际上内容已进入公有领域，不能使信息成为商业秘密。
不为公众所知悉又是相对性的。第一，“公众”的相对性。一项构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉。而是指该信息在本行业或本领域内不为公众所知。具体地说，公众是指同业竞争者。非竞争者如一般公民和组织被排除在外。即使竞争者也仅仅指同行业、同领域的能够凭借该信息取得经济利益的企业、科研机构或个人。但是从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。公众在主体上的相对性与我国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合，反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。
第二，公众在地域范围上的相对性。由于我国地域辽阔，不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术，而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知，属于先进技术。和国外相比，则中国与世界先进国家在科技方面存在着很大差距。某些国外即将淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被当作先进技术，具有秘密性。因此，秘密性的地域范围并不是象专利发明的新颖性那样，有一确定的空间标准，而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。例如当所涉及的是两个跨国公司的竞争关系时则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系，则应考虑这个国家的公众。4
秘密性的另一含义是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是否尽合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态，亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不仅可以达到预防泄露商业秘密的目的，同时也决定着某种信息能否成为保护客体。实际中，保密措施有多种表现形式，持有信息者可以采取法律的、技术的等措施来维护信息的秘密性。例如，制定企业保密规则，明确企业商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等；与雇员签订保密协议，约束受雇人员对企业商业秘密不得泄漏、使用的义务；在合作开发技术合同、技术转让合同中订立保密条款，使合作伙伴承担相应的保密义务；通过技术手段进行监控，如防盗装置、电控电眼监视系统、门卫制度等。若是体现在软件中的商业秘密，当软件进入市场销售时，所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商业秘密的协议，以维持软件的秘密性。5
保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息，因而选择了以不正当的手段非法地从持有人那里获取商业秘密。
秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取措施并合理执行，而不要求措施的万无一失。因为，保密措施用以阻止那些低于一般商业道德水平的手段，而对于经济间谍来说任何保密措施都可能防不胜防。“为阻止他人间谍活动的代价太高以致于会挫伤发明积极性，是法律不能容忍的”。因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。对第三人来说，凡以不正当手段非法占有他人商业秘密，就是法律所制裁的行为。
综上所述，秘密性要求是双重的：第一，秘密不应该是同业竞争者已经知道了的，第二，持有人以合理的努力保持信息的秘密。如果不符合第一个要求，就没有理由支持持有人排除他人使用此信息的主张；如果不符合第二个要求，可以视为持有信息者已经把该信息赠送给了公众。
(二)价值性
价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。
具有实用性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格；在经营管理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合，等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益，保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。
在某些商业秘密保护较发达国家，价值标准放的更宽。否定性信息如知道一些不应该犯的错误、关于照此办理不会有好结果的信息，因能够避免失败，缩小差距，因此和正面的、积极的信息一样具有价值；短暂的、一次性使用的信息，如对短期内股市行情的预测，可以带来投资效益，因此和连续使用的信息一样具有价值，都能构成商业秘密。
具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。
(三)独特性
商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求，即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不花费一定的努力是无法轻易取得的。如果某项技术秘密其技术含量和难知度很低，即它的内容是显而易见的，那么它通常是公知技术。所属技术领域的一般技术人员可以通过观察、总结、联想而无需花费多大力气就可以得到。则该项技术秘密的价值性和秘密性就值得怀疑了。经营信息的独特性程度有所不同。经营信息属于情报资料、经验之类的信息。就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公共领域。但如果它因花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为特有的，竞争对手必须通过相同途径才能得到，这些情报信息就构成商业秘密。
独特性是构成商业秘密的派生条件，来源于秘密性条件的延伸。商业秘密的基本要件是“不为公众所知悉”，即公众不能从公开渠道直接获得。显然，具备这一秘密性的信息必然是非常识性的。工业或商业中的常识或者广为人知的信息，无论采取了保密措施与否，都不再是一种秘密。商业秘密的独特性只是一个相对性要求，它与专利必须具备的创造性相比，在程度上有很大差别。专利法所说的创造性是指“同申请日前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。审查中判断创造性是以国内外公开发表过、国内公开使用过的现有技术作对比的，要求很严格。商业秘密的独特性只要求相关信息不是本行业本领域内众所周知的常识，能与常识性信息保持最低限度的不同。实际中，商业秘密信息的独特性程度差别极大，如技术信息和经营信息的独特性就有明显距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于保守秘密。有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护方式。
独特性是秘密性的派生条件，虽未在法律条文里明确规定，但学理上都将其作为构成因素予以释理，实务中也有将其作为一项构成要素来认定商业秘密是否存在的。美国的许多法院认为，从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成份。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。6法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义，但学理上描述构成专有技术的知识应具有的特征，第一项是知识的不容易取得，同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫公众难以到手的知识。7
三、构成条件的实际应用
我国审判实践中，对商业秘密构成条件究竟是秘密性、价值性、实用性“三要素”，还是上述之外再加独特性的“四要素”存在着争议。而审判人员的不同观点对案件审理有着直接影响。表现为：第一，确定案件的审理对象。以“四要素”为指导思想，认为独特性对确定原告请求保护的信息范围至关重要。如同专利权的保护范围以权利要求的内容为准一样，商业秘密案件必须围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行审理。所谓秘密点，是指原告请求保护的信息与公知公用信息的不同之处，亦即独特性，它既是确定原告权利的支撑点，又是判断被告侵权的对比物。如果原告主张保护的信息与公众知悉的信息有区别(较公众技术有先进性)，区别点就是应受保护的范围，区别点越多保护范围越大。反之，如果原告请求保护的信息属于常识性的，与普通技术人员所知悉的信息没有什么区别，就不能成为受保护的客体。相反，持“三要素”观点的则忽略上述区别点存在与否。第二，确认当事人举证责任的范围。认为构成条件不包括独特性的，在原告已经证明秘密性、价值性、实用性的情况下即认定该信息具备了商业秘密构成条件，而对独特性不负举证责任。如果被告仍然对独特性持有异议，则应由被告证明该信息不具有独特性。相反，持“四要素”观点的认为，原告应当负有对秘密性、价值性、实用性、独特性四个因素的举证责任。
依笔者之见，从逻辑上讲，一项需要以保密方式维持其商业价值和竞争优势的信息应当是区别于现有公知技术的，其性能和技术水平比通用技术、公知技术有其高明之处。否则的话，信息拥用者煞费苦心地保守秘密不免有点庸人自扰。但是，“独特性并非商业秘密的必要特征，它只是附属于秘密性”，独特性只强调非常识性、不为公众所周知。因此，在实务中，是否要求权利人证明其信息的独特性，应区分技术信息和经营信息提出不同要求。技术信息的独特性要件已包含在秘密性条件当中，一般情况下无须由原告加以特别举证说明。只有当被告以使用公知技术作为抗辩时，权利人应当证实维持秘密状态的技术信息是非常识性的、不属于一般的公知技术。对于经营信息来说，其权利人的证明责任要大一些，除了法律明确规定的构成要件外，权利人还应对争议信息具有“独特性”加以证明。像购销渠道、客户名单等经营信息，其信息源来自公共领域，但搜集整理、使用这些信息付出了相当的努力，使之成为其拥有人的特定信息，该经营信息可以认定是商业秘密。可见，独特性不仅用来证明此信息是权利人付出投资和劳动的结果，也用以说明该经营信息经过权利人的汇集、选取而从公共领域中分离出来形成特定的信息，第三人不付出同样的努力是很难得到的。
总之，商业秘密保护的根本目的在于维护信息合法拥有者的正当权益，禁止巧取豪夺利用他人秘密信息获得竞争优势的不正当行为。因为秘密性和价值性作为商业秘密的基本特征是不可动摇的，而独特性则应就事而论，不可绝对化。
(作者单位：中国政法大学经济法系)
注：
1参阅孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社1998年5月，第6章第2节；袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期。
2侵权行为法重述没有界定商业秘密的定义，只是列举了可作为商业秘密的若干具体的样态。《统一商业秘密法》从内涵和外延两个方面规定了商业秘密，它“直率地、不是含蓄地说商业秘密指信息”。
3两个国际公约都以高度概括的方式将商业秘密界定为“未公开信息”、“秘密信息”，而不是单指技术秘密。
4韦之《商业秘密是一种相对的秘密》中国专利报1997年12月31日。
5参见袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期第33页。
6(美)查尔斯.R.麦克马尼斯著，陈宗胜等译《不公平贸易行为》中国社会科学出版社1997年8月，第184页。
7沈达明编著《知识产权》对外经济贸易大学出版社1998年5月，第204页。
张 今
商业秘密是现代知识产权法和反不正当竞争制度的重要内容。然而不同国家的法律以及国际组织文件对于商业秘密概念的表述不尽相同，却都不约而同地围绕着商业秘密的范围及其构成条件即秘密性、价值性等进行解说。1这种现象提醒我们，对商业秘密的司法认定和保护应当建筑在准确地把握构成该事物的那些最重要的特点之基础上，而一切定义都只是直观的、现象的。
一、商业秘密的范围
商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中，以至于理论上是一个非常重要的问题。它关系到什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密和范围包括技术信息和经营信息。
(一)技术性信息
技术秘密即狭义的商业秘密，是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术秘密在60年代最早出现于国际经济贸易中，对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域，1985年5月国务院发布的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》规定了专有技术的引进。其中专有技术特指，“未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。
值得一提的是，技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中，找不到与“非专利技术”对应的概念。我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念作出明确界定。在最初使用这一概念时，人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的，以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上，非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。在我国技术市场开放初期，为了加强科技成果的应用和推广，国家既提倡转让最新的先进技术，也鼓励转让现有的适用技术。某些行业或单位已经公开的适用技术，只要接受方需要，都允许转让。与此相适应，我国技术合同法使用了“非专利技术”而不是“技术秘密”一词。1999年1月通过的《合同法》技术合同一章中，以“技术秘密转让”取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟，技术创新和技术推广应用的水平大大提高的巨大进步，同时也说明我国对技术知识的保护范围趋于确定和明了。
(二)经营信息
经营信息，是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(下称《若干规定》)第2条第5款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。
经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益，带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点：首先，技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验；经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验，除了工业、制造业外，还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次，技术秘密比起商务秘密具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。
商业秘密的范围在理论和立法上有日益扩大的趋势。从世界范围看，商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密，随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。与此发展趋势同步的是，商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵。最能反映这一历史沿革的是美国的《侵权法重述》到《统一商业秘密法》的变化。2随着各国之间经济科学技术交流的不断发展，随着世界经济一体化格局成形，对商业秘密认识的差异在逐步缩小。《知识产权协议》第39条关于商业秘密的规定，就是各国已达成的共识的充分体现。1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范法》第6条内容及其注释再次证明了这一认识存在的事实。3
与理论上扩大范围的倾向形成对照，司法实际中商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密的，经营信息案件所占很少。究其原因，是因为实际中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件。经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大。
二、商业秘密构成条件的认定
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定，商业秘密的构成条件有秘密性、价值性及所派生的独特性。这些构成条件是借鉴吸收外国立法和遵循国际通行做法制定的，因而它与其他国家的法律规定和司法解释是可以互相参照的。
(一)秘密性
秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法籍此享有优势，法律亦无需给予保护；一项已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。因此，商业秘密的秘密性条件是指“不为公众所知悉、权利人采取了保密措施”这两个方面的统一。
不为公众所知悉应是一种客观事实，它与信息持有人的主观认识无关。单在文件上标明“保密”或者自视为秘密的信息，实际上内容已进入公有领域，不能使信息成为商业秘密。
不为公众所知悉又是相对性的。第一，“公众”的相对性。一项构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉。而是指该信息在本行业或本领域内不为公众所知。具体地说，公众是指同业竞争者。非竞争者如一般公民和组织被排除在外。即使竞争者也仅仅指同行业、同领域的能够凭借该信息取得经济利益的企业、科研机构或个人。但是从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。公众在主体上的相对性与我国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合，反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。
第二，公众在地域范围上的相对性。由于我国地域辽阔，不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术，而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知，属于先进技术。和国外相比，则中国与世界先进国家在科技方面存在着很大差距。某些国外即将淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被当作先进技术，具有秘密性。因此，秘密性的地域范围并不是象专利发明的新颖性那样，有一确定的空间标准，而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。例如当所涉及的是两个跨国公司的竞争关系时则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系，则应考虑这个国家的公众。4
秘密性的另一含义是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是否尽合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态，亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不仅可以达到预防泄露商业秘密的目的，同时也决定着某种信息能否成为保护客体。实际中，保密措施有多种表现形式，持有信息者可以采取法律的、技术的等措施来维护信息的秘密性。例如，制定企业保密规则，明确企业商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等；与雇员签订保密协议，约束受雇人员对企业商业秘密不得泄漏、使用的义务；在合作开发技术合同、技术转让合同中订立保密条款，使合作伙伴承担相应的保密义务；通过技术手段进行监控，如防盗装置、电控电眼监视系统、门卫制度等。若是体现在软件中的商业秘密，当软件进入市场销售时，所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商业秘密的协议，以维持软件的秘密性。5
保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息，因而选择了以不正当的手段非法地从持有人那里获取商业秘密。
秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取措施并合理执行，而不要求措施的万无一失。因为，保密措施用以阻止那些低于一般商业道德水平的手段，而对于经济间谍来说任何保密措施都可能防不胜防。“为阻止他人间谍活动的代价太高以致于会挫伤发明积极性，是法律不能容忍的”。因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。对第三人来说，凡以不正当手段非法占有他人商业秘密，就是法律所制裁的行为。
综上所述，秘密性要求是双重的：第一，秘密不应该是同业竞争者已经知道了的，第二，持有人以合理的努力保持信息的秘密。如果不符合第一个要求，就没有理由支持持有人排除他人使用此信息的主张；如果不符合第二个要求，可以视为持有信息者已经把该信息赠送给了公众。
(二)价值性
价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。
具有实用性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格；在经营管理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合，等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益，保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。
在某些商业秘密保护较发达国家，价值标准放的更宽。否定性信息如知道一些不应该犯的错误、关于照此办理不会有好结果的信息，因能够避免失败，缩小差距，因此和正面的、积极的信息一样具有价值；短暂的、一次性使用的信息，如对短期内股市行情的预测，可以带来投资效益，因此和连续使用的信息一样具有价值，都能构成商业秘密。
具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。
(三)独特性
商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求，即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不花费一定的努力是无法轻易取得的。如果某项技术秘密其技术含量和难知度很低，即它的内容是显而易见的，那么它通常是公知技术。所属技术领域的一般技术人员可以通过观察、总结、联想而无需花费多大力气就可以得到。则该项技术秘密的价值性和秘密性就值得怀疑了。经营信息的独特性程度有所不同。经营信息属于情报资料、经验之类的信息。就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公共领域。但如果它因花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为特有的，竞争对手必须通过相同途径才能得到，这些情报信息就构成商业秘密。
独特性是构成商业秘密的派生条件，来源于秘密性条件的延伸。商业秘密的基本要件是“不为公众所知悉”，即公众不能从公开渠道直接获得。显然，具备这一秘密性的信息必然是非常识性的。工业或商业中的常识或者广为人知的信息，无论采取了保密措施与否，都不再是一种秘密。商业秘密的独特性只是一个相对性要求，它与专利必须具备的创造性相比，在程度上有很大差别。专利法所说的创造性是指“同申请日前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。审查中判断创造性是以国内外公开发表过、国内公开使用过的现有技术作对比的，要求很严格。商业秘密的独特性只要求相关信息不是本行业本领域内众所周知的常识，能与常识性信息保持最低限度的不同。实际中，商业秘密信息的独特性程度差别极大，如技术信息和经营信息的独特性就有明显距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于保守秘密。有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护方式。
独特性是秘密性的派生条件，虽未在法律条文里明确规定，但学理上都将其作为构成因素予以释理，实务中也有将其作为一项构成要素来认定商业秘密是否存在的。美国的许多法院认为，从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成份。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。6法国的判例和立法没有给商业秘密下过定义，但学理上描述构成专有技术的知识应具有的特征，第一项是知识的不容易取得，同时援引专利法要求的新颖性说明什么叫公众难以到手的知识。7
三、构成条件的实际应用
我国审判实践中，对商业秘密构成条件究竟是秘密性、价值性、实用性“三要素”，还是上述之外再加独特性的“四要素”存在着争议。而审判人员的不同观点对案件审理有着直接影响。表现为：第一，确定案件的审理对象。以“四要素”为指导思想，认为独特性对确定原告请求保护的信息范围至关重要。如同专利权的保护范围以权利要求的内容为准一样，商业秘密案件必须围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行审理。所谓秘密点，是指原告请求保护的信息与公知公用信息的不同之处，亦即独特性，它既是确定原告权利的支撑点，又是判断被告侵权的对比物。如果原告主张保护的信息与公众知悉的信息有区别(较公众技术有先进性)，区别点就是应受保护的范围，区别点越多保护范围越大。反之，如果原告请求保护的信息属于常识性的，与普通技术人员所知悉的信息没有什么区别，就不能成为受保护的客体。相反，持“三要素”观点的则忽略上述区别点存在与否。第二，确认当事人举证责任的范围。认为构成条件不包括独特性的，在原告已经证明秘密性、价值性、实用性的情况下即认定该信息具备了商业秘密构成条件，而对独特性不负举证责任。如果被告仍然对独特性持有异议，则应由被告证明该信息不具有独特性。相反，持“四要素”观点的认为，原告应当负有对秘密性、价值性、实用性、独特性四个因素的举证责任。
依笔者之见，从逻辑上讲，一项需要以保密方式维持其商业价值和竞争优势的信息应当是区别于现有公知技术的，其性能和技术水平比通用技术、公知技术有其高明之处。否则的话，信息拥用者煞费苦心地保守秘密不免有点庸人自扰。但是，“独特性并非商业秘密的必要特征，它只是附属于秘密性”，独特性只强调非常识性、不为公众所周知。因此，在实务中，是否要求权利人证明其信息的独特性，应区分技术信息和经营信息提出不同要求。技术信息的独特性要件已包含在秘密性条件当中，一般情况下无须由原告加以特别举证说明。只有当被告以使用公知技术作为抗辩时，权利人应当证实维持秘密状态的技术信息是非常识性的、不属于一般的公知技术。对于经营信息来说，其权利人的证明责任要大一些，除了法律明确规定的构成要件外，权利人还应对争议信息具有“独特性”加以证明。像购销渠道、客户名单等经营信息，其信息源来自公共领域，但搜集整理、使用这些信息付出了相当的努力，使之成为其拥有人的特定信息，该经营信息可以认定是商业秘密。可见，独特性不仅用来证明此信息是权利人付出投资和劳动的结果，也用以说明该经营信息经过权利人的汇集、选取而从公共领域中分离出来形成特定的信息，第三人不付出同样的努力是很难得到的。
总之，商业秘密保护的根本目的在于维护信息合法拥有者的正当权益，禁止巧取豪夺利用他人秘密信息获得竞争优势的不正当行为。因为秘密性和价值性作为商业秘密的基本特征是不可动摇的，而独特性则应就事而论，不可绝对化。
(作者单位：中国政法大学经济法系)
注：
1参阅孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社1998年5月，第6章第2节；袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期。
2侵权行为法重述没有界定商业秘密的定义，只是列举了可作为商业秘密的若干具体的样态。《统一商业秘密法》从内涵和外延两个方面规定了商业秘密，它“直率地、不是含蓄地说商业秘密指信息”。
3两个国际公约都以高度概括的方式将商业秘密界定为“未公开信息”、“秘密信息”，而不是单指技术秘密。
4韦之《商业秘密是一种相对的秘密》中国专利报1997年12月31日。
5参见袁泳《论技术秘密的法律保护》科技与法律1998年第2期第33页。
6(美)查尔斯.R.麦克马尼斯著，陈宗胜等译《不公平贸易行为》中国社会科学出版社1997年8月，第184页。
7沈达明编著《知识产权》对外经济贸易大学出版社1998年5月，第204页。
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