热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

上海市退伍义务兵安置条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:53:02  浏览:9657   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

上海市退伍义务兵安置条例实施细则

上海市政府


上海市退伍义务兵安置条例实施细则
上海市政府



第一条 根据《退伍义务兵安置条例》第十八条的规定,结合本市实际情况,制定本细则。
第二条 退伍义务兵是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的下列人员:
(一)服现役期满(包括超期服役)退出现役的。
(二)服现役期未满,因下列原因之一,经部队师(旅)以上机关批准提前退出现役的:
(1)因战、因公负伤(包括因病,下同)致残,部队发给《革命伤残军人抚恤证》的;
(2)经驻军团级以上医院证明,患病基本治愈,但不适宜在部队继续服役以及精神病患者经治疗半年未愈的;
(3)部队编制员额缩减,需要退出现役的;
(4)服役期间因家庭发生重大变故,经家庭所在地的区、县民政部门和人民武装部证明,需要退出现役的;
(5)因国家建设需要调出部队的。
第三条 按照从哪里来、回哪里去的原则和妥善安置、各得其所的方针,由退伍义务兵入伍前本人常住户口所在地的区、县安置部门负责接收安置。
第四条 退伍义务兵的安置工作,在各级人民政府领导下进行。
市和区、县人民政府应建立退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组,下设办公室(以下简称安置办公室),负责退伍义务兵接收安置的日常工作。
各级劳动、计划、人民武装、公安、粮食、财政、物资、交通等部门应协助安置部门做好退伍义务兵的安置工作。
安置退伍义务兵所需的业务经费,纳入各级民政部门的预算,在其他民政事业费中列支。
第五条 接收退伍义务兵时间,按照国务院、中央军委当年的规定执行。因执行任务或气候、地理原因,经国防部批准提前或者推迟退伍的,可相应提前或推迟接收。对不适合继续留队服现役,经师(旅)以上机关批准,提前退出现役的,可随时办理接收手续。
第六条 退伍义务兵回到原征集地时,当地人民政府应认真组织接待,并在政策允许范围内,帮助他们解决生产、生活上的实际困难。
第七条 退伍义务兵应在回到原征集地三十天内,持退伍证和部队介绍信到区、县人民武装部办理预备役登记,然后向区、县安置办公室报到,凭区、县安置办公室介绍信办理户口报入手续。无正当理由超过半年不报到,家居城镇的,安置部门不负责安排工作;家居农村的,招工时不
予照顾。
退伍义务兵自带人事档案的,安置部门不予受理。
第八条 退伍义务兵入伍前是农业户口的,由入伍所在地的区、县安置办公室或居住地的乡(镇)人民政府按下列规定安置:
(一)对确无住房或严重缺房的回乡退伍义务兵,自建房屋有困难的,由集体帮助;市物资建材部门应每年下达一定数量的计划建筑材料,专材专用于退伍义务兵的建房;区、县财政部门应拨出一定经费给予经济补助。
(二)对符合下列情况之一的退伍义务兵,由国家统一分配工作:
(1)在服役期间荣立二等功以上(含二等功,下同)的,在部队获得大军区以上(含大军区,下同)单位授予的荣誉称号并获得一级或二级英雄模范奖章的,或在保卫边海防的对敌作战中荣立三等战功的(但不包括集体立功和退伍后补功的退伍义务兵);
(2)烈士的遗孤或兄弟、姐妹接替参军的;
(3)在服役期间,因行政区划变动或国家建设需要,土地被征用并全家转为非农业户口,由国家供应计划口粮的;
(4)在服役期间,父母因落实政策而农转非的;
(5)从学校招收的飞行学员,因身体原因不适应飞行而退伍,具备部队团级以上医院诊断证明和航空学校证明的。
(三)对入伍前是孤儿的退伍义务兵,由乡(镇)人民政府给予妥善安置;安置有困难的,由安置办公室安置到国营农、林、牧、渔场,户口报入所在单位。
(四)从国营农、林、牧、渔场入伍的义务兵,退伍后仍回场安置。
(五)各用人单位向农村招收工人、招聘干部时,在同等条件下,应优先录用退伍义务兵;对在服役期间荣立三等功、参战、超期服役的退伍义务兵和女性退伍义务兵,录用时对年龄和文化程度的要求应适当放宽。
(六)对有一定专业特长的退伍义务兵和军地两用人才,应向用人单位推荐录用。
第九条 原是城镇户口的退伍义务兵,服役前系社会待业人员的,由国家统一分配工作,实行按系统分配任务、包干安置办法;各接收单位必须妥善安排。具体安置按下列规定办理:
(一)每年退伍义务兵回到本市前,市劳动部门应下达劳动指标,由市安置办公室分配到各主管局,并由各主管局分配到各单位。凡有增人指标的单位,均应优先接收安置退伍军人,不得以任何理由拒绝接收。
(二)在部队获得大军区以上单位授予的荣誉称号和荣立二等功以上的,安排工作时,优先照顾本人志愿。
(三)在部队荣立三等功、参战、超期服役的,在条件允许的情况下,照顾其本人特长和志愿。
(四)有一定专业和特长的,安排工作时,尽量使其专业对口。
第十条 原是城镇户口的下列人员,安置部门不负责安排工作,按社会待业人员对待:
(一)无正当理由,本人要求中途退伍的。
(二)入伍前有犯罪行为或犯有严重错误,不符合《关于征集义务兵政治条件的规定》而作中途退伍的。
(三)因犯严重错误被部队作中途退伍处理的。
(四)被部队开除军籍或除名的。
(五)被劳动教养,期满解除劳教后作提前退伍处理的。
(六)在部队或者退伍后待安排期间犯罪(过失犯罪除外)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满释放的。
前款所列人员有退伍证的,由安置部门出具证明报入户口;无退伍证的,由区、县公安部门凭部队师(旅)以上机关证明办理户口报入手续,并告知民政部门。其档案材料移交街道办事处或乡(镇)人民政府。
本条第一款所列人员系在职职工入伍的,由常住户口所在地区、县安置办公室介绍回原单位;对在入伍时已办理固定工手续的,予以废除;对办理农转非手续的,恢复其农业户口。
第十一条 因残、因病退伍的义务兵,按下列规定进行安置:
(一)对能坚持工作的因战、因公负伤致残的二、三等革命伤残军人,由市安置部门会同劳动部门下达指令性计划进行安置。各全民企业事业单位(含中央在沪企业)须按该单位职工人数的百分之一比例接收安置,并在分配工种和岗位上给予照顾,使其从事力所能及的工作。
(二)在部队服役期间因战、因公致伤和致病,具备部队团级以上医院诊断证明的农村入伍的退伍义务兵,其中病愈后能坚持劳动,但从事农副业生产确有困难的,由居住地的乡(镇)人民政府负责安置;对少数乡(镇)安排有困难而需安置到区、县属企业事业单位工作,登记为非农
业户口的,由各区、县安置办公室和劳动部门共同审核,在市劳动局下达的劳动指标范围内自行安排。
(三)对精神病患者,经部队治疗半年不愈的,可由地方接收。需要继续治疗的,由卫生和民政部门安排入院治疗;对病情较轻的,回家休养;对其中生活有困难的,由接收地区、县民政部门给予适当经济补助,家居农村的,由乡(镇)人民政府给予优待;家居城镇的,在病愈后可酌
情安置,安置有困难的,给予定期定量经济补助。
第十二条 退伍义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位职工(含合同制工人),退伍后回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持八小时工作的,原单位应当按照对具有同样情况的一般工作人员的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原单位已撤销或合并的,由上级机
关或合并后的单位负责安置。
第十三条 退伍义务兵入伍前原是学校(含中等专业学校和技术学校)未毕业的学生,退伍后要求继续学习而本人又符合学习条件的,在年龄上可放宽三至四岁,原学校应在他们退伍后的下一学期准予复学;原学校已经撤销、合并或者由于其他原因在原学校复学确有困难的,可以由本
人或者原学校向区、县以上教育部门申请另行安排到相应的学校学习。
复学学习的退伍义务兵毕业后,安置部门不负责安排工作。
第十四条 退伍义务兵报考高等院校和中等专业学校,在与其他考生同等条件下,优先录取。
第十五条 对在服役期间家庭住址变迁,退伍时要求到父母所在地落户安置的,按下列规定办理:
(一)本人非在职入伍,入伍前与父母共同生活,服役期间其父母双方户口由外省市迁入本市,或入伍前父母一方户口迁居本市,另一方在军人服役期间迁至本市,原征集地已无直系亲属的,可接收安置。
(二)退伍义务兵的父母系本市自理口粮进城镇落户,本人愿意随父母落户的,凭安置部门的介绍信向报入地的公安部门办理自理口粮户口;安置部门不负责安排工作。
经批准由本市接收安置的来自外省市的退伍义务兵,免征城市建设费。
第十六条 义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止,为服现役的军龄;满十个月的,按周年计算。退伍后新分配参加工作的,其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业事业单位职工,其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连
续工龄。回农村安置的退伍义务兵,除在农村工作的时间外,其军龄与以后参加工作的工龄合并计算为连续工龄。
第十七条 退伍义务兵接到安排工作的通知后,无正当理由,不服从分配,逾半年仍不报到的,安置部门不负责安排工作,由街道办事处或乡(镇)人民政府按社会待业人员对待。
第十八条 对回农村的有一定专长的退伍义务兵和军地两用人才,各级政府应利用多种渠道和形式安排使用。对无技术专长和虽有技术专长但不能对口使用的退伍义务兵,各级政府有关部门应组织进行技术培训。培训所需经费纳入民政经费预算,从民政事业费中列支。
第十九条 对违反本细则,拒绝接收安置退伍义务兵的单位,由安置办公室会同其上级主管部门追究有关单位领导的行政责任。
第二十条 本细则由市民政局负责解释。
第二十一条 本细则自一九八九年五月一日起施行。本市过去有关规定与本细则相抵触的,以本细则为准。



1989年4月16日
下载地址: 点击此处下载

财政部关于颁发《集体企业奖金税暂行规定实施办法》的通知

财政部


财政部关于颁发《集体企业奖金税暂行规定实施办法》的通知

1985年11月2日,财政部

根据国务院国发〔1985〕103号文件发布的《集体企业奖金税暂行规定》,制定了《集体企业奖金税暂行规定实施办法》现发给你们,请贯彻执行。

附:集体企业奖金税暂行规定实施办法

第一条 根据《集体企业奖金税暂行规定》第四条制定本实施办法。
第二条 凡从事工业、商业、物资供销、交通运输、建筑安装、金融、出版业、娱乐业、服务业和其他行业的城乡集体所有制企业。包括:手工业生产合作社、合作工厂、供销社、合作商店、贸易货栈和贸易中心、运输装卸合作社组、建筑安装企业、劳动服务公司、信用合作社、街道企业、乡镇集体企业以及其他集体所有制性质的企业,其发放的各种形式的奖金,都应按规定缴纳集体企业奖金税。
第三条 下列企业、单位按照集体企业奖金税规定征税:
一、按国家规定转为集体所有制的国营小型企业。
二、租赁或承包给集体经营并按规定向国家缴纳租赁费或承包费的企业。
三、实行工资总额标准工资或奖金同各种经济指标挂钩浮动以及其他经济责任制的集体企业。
四、国营企业、事业单位办的各种集体所有制企业。
五、集体与集体联营或集体与个体联营的企业。
六、集体企业所属的事业单位。
七、国家不核拨经费的集体所有制事业单位。
八、向所属企业提取管理费的企业性质的集体企业主管部门。
第四条 集体企业奖金税以独立核算的企业为纳税义务人(以下简称纳税人)。
第五条 纳税人发放的各种形式的奖金,包括用职工奖励基金、分红基金或其他资金渠道(包括上级主管部门、外单位给予的奖金)发放的各种奖金、实物奖励和超过规定标准所发放的各种形式的工资、津贴、补贴、劳动分红、股金分红等,均应计征奖金税。
第六条 集体企业比照国营企业,按照国家统一规定标准发放的各种津贴、副食品补贴、价格补贴等,经劳动部门同意,税务部门核实后,不计征奖金税。
第七条 纳税人每年发给职工的劳动分红,在一个月标准工资金额以内的,免征奖金税。超过一个月标准工资金额的部分,应计征奖金税。
第八条 纳税人每年发放给职工集资入股的股金分红,在职工集资入股额15%以下的部分,不计征奖金税,超过部分,应计征奖金税。
第九条 纳税人发放的加班工资,在当地劳动部门批准的加班工资限额以内的部分,不计征奖金税,超过限额的部分,应计征奖金税。
第十条 纳税人标准工资的计算,凡经过劳动部门批准,执行国营同行业企业工资等级、工资标准制度规定的,比照国营企业奖金税的办法计算;凡未按国营同行业企业工资等级、工资标准制度执行的,计算奖金税的标准工资统一按每人每月六十元计算,纳税人发放的工资超过标准工
资的部分,应征收奖金税。
第十一条 集体企业奖金税实行超额累进税率,按年计征,其分级税率如下:
全年发放奖金总额人均不超过四个月标准工资的,免税:
全年发放奖金总额人均超过四个月至五个月标准工资的部分,税率为30%;
全年发放奖金总额人均超过五个月至六个月标准工资的部分,税率为100%;
全年发放奖金总额人均超过六个月标准工资的部分,税率为300%。
集体企业奖金税的计算,按照《国营企业奖金税暂行规定施行细则》第六条的计算公式办理。
第十二条 纳税人发放的下列奖金免缴奖金税:
一、发给矿山采掘工人、搬运工人、建筑工人、石油和天然气开采工人的奖金;
二、按照国家规定颁发的创造发明奖、合理化建议奖和技术改进奖、自然科学奖;
三、其他经国务院批准免缴奖金税的单项奖金。
第十三条 从事农牧业生产,对职工实行大包干联产计酬或家庭承包的集体所有制农牧企业(包括农垦、农业、林业、畜牧、水产)免缴奖金税。
第十四条 集体企业奖金税一律在纳税人所在地缴纳。
第十五条 税纳人在年度内累计发放的奖金额超过四个月标准工资时,应先缴税后发奖金。具体缴税办法按《国营企业奖金税暂行规定施行细则》第十三条规定办理。
第十六条 集体企业奖金税的纳税年度,是指公历每年一月一日起,至十二月三十一日止。
第十七条 纳税人缴纳的奖金税、罚款和滞纳金,应从企业提取的奖励基金、分红基金或公益金中列支。
第十八条 纳税人拖欠税款、罚款和滞纳金,经催缴无效的,税务机关可以通知其开户银行或信用社扣缴入库。
第十九条 集体企业奖金税的其他征收管理事项,包括纳税申报、纳税检查、违章处理、复议起诉等均按《国营企业奖金税暂行规定》和《国营企业奖金税暂行规定施行细则》的有关规定办理。
第二十条 本实施办法的解释权,属于中华人民共和国财政部。
第二十一条 本实施办法,从《集体企业奖金税暂行规定》实施之日起实行。


论在我国建立国际私法判例制度的构想

郝芸1


摘要:判例在国际私法中,具有独特的重要地位。在我国,判例不是国际私法的渊源,但随着两大法系的日益融合,法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充,故本文认为我国应该建立国际私法判例制度,并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析,最后还提出了若干建议。
关键字:判例 国际私法


判例作为主要的法律渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家,判例是最主要的法律渊源,自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源,但是随着两大法系的相互融合,判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要,法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域,法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用,在这些国家,当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时,法院可以援引最高法院的判例作为判决依据,从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下,判例不是法律的渊源,不能作为法院处理案件的法律依据,而只有指导、参考作用,是为“间接渊源”,兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善,因此带来了很多问题。为此,已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究,有学者还提出“在必要时,应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”,1笔者对这种大胆的提法深表赞同,依笔者拙见,我国应该建立国际私法判例制度,并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同,调整手段各具特殊性,故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时,不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据,而更多的,是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
(一)判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说,判例先于习惯,司法先于立法。这一事实表明,司法具有独立于立法的品格,在一定意义上,法是由法的完成者即法官创造出来的:从成案到先例,从先例到规则,再从规则到原则,或许这就是法典形成的过程,它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源,而且是法赖以生长的依托点,只有通过它,并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件,这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法,更是如此。国际私法虽说是国内法,但是它所调整的是涉外民商事法律关系,要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突,正因为如此,没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域,也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响,因此,为了扩大对外交往,同时最大限度的维护本国的利益,必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则,以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范,只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟,经过司法实践经验的累积固定下来,最终才上升为法律。像最密切联系原则,就是由美国的两个经典案例 ——1954年的“奥顿诉奥顿”案(Auten V. Auten)和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案(Babcock V. Jackson)发展而来。在一些大陆法系国家,判例对于许多重要制度在本国的确立,也发挥了重要作用,以法国为例,1878年法国最高法院审理“福尔果案”(Forgo case )后,反致制度即在法国得以确立下来,而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”(Bauffremont V. Bibesco)和1922年法国法院的“弗莱案”(Ferrai case),则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上,在这些大陆法系国家,许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为,法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础,并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪,判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献,许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来,而在今后,它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战,从管辖权的确定到法律的选择,出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者,只有依靠判例,才能找到合适的做法,像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后,可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后,我们不但要借鉴别国的成功立法,更要注重培养本土的判例资源,只有建立起我国国际私法的判例制度,才能真正使其受到足够重视,从而发挥出应有的作用。
(二)判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛,成文法难免会出现空白或者漏洞,又因为它调整的是涉外民商事法律关系,容易受到各国政治外交和经济生活的影响,故较之一般法律部门,它对立法灵活性的要求更高,所以,对于国际私法而言,无论怎样强调成文法,判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国,《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择,于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用,法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章,从整体上讲,立法分散且过分简单,已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系,另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样,用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞(Gaps in law),这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说,司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位,这些司法解释,无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法,其所涉领域,既包括实体法的方方面面,也包括涉外民事诉讼程序;其所含内容,既包括了国际私法的基本原则和制度,如调整范围、反致、公共秩序保留等,也包括了国际私法分则的内容,如涉外合同、侵权、婚姻、继承等;究其性质,既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释,也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非,但是,至少在国际私法这门学科,目前这种由它独当一面的状况,却带来了一些问题:
1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能,而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用,而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释,它们行使了创设法律的功能,甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形,但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出,这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则,其合法性也应受到质疑。
2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要,或相互矛盾、难于操作者不谈,一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效,根据法律规定,《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止,但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用,而且还是对新《合同法》的重要补充,而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定,实在叫人费解。
3、司法解释成为我国国际私法的重要补充,理应具有相应的公开性,但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现,文件格式非常不规范,且多为司法机关办案的内部文件,处于一种“保密”状态,这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便,加上我国已经加入WTO,应当履行其关于“透明度”原则的义务,首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求,所以,解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题,已经迫在眉睫。
司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题,虽说是由相关立法不完善直接造成的,但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源,就可以用判例填补立法的空白和漏洞,从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。
(三)实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程
虽说国际私法首先是国家的法,是民族的法,各国的国际私法立法一定是各有特色,但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的,国际性仍是国际私法的基本特征,而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来,尤其是二战后,国与国之间的联系日益紧密,彼此的依赖程度愈益加深,任何国家都不能也不愿只凭主权国家的身份专断的去处理涉外民商事关系(包括立法及司法活动),而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题,从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。
一般来说,判例本身并不能直接实现国际私法的统一,但是即便撇开英美法系国家不谈,大陆法系国家法院的司法判决,对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着,各国法院在适用本公约时,应该顾及其他国家法院适用该公约的情况,以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说,大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决,对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义,许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决,如荷兰、保加利亚等,其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5
在我国现阶段,除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外,案例一般散见于各法院的判决书中,公开程度非常低,除了当事人、律师及法院内部人员外,一般不予公开。但是,一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位,则必将以公开、规范的形式发布司法判例,这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践,从而有助于推动国际私法的统一化进程。
(四)实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解,从而正确有利的适用外国法
通过冲突法选择准据法予以适用,是国际私法的一个重要特征。就我国来说,如果冲突规范指引的准据法是外国法,而该外国法又以判例为主要法律渊源,则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据,而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提,尤其是1997年香港回归后,要解决区际法律冲突问题,更不得不考虑香港法律承认判例的问题。
现在我国法院的判决,多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范,如此种种,均是对法律明定要件的重复,即便是最高人民法院公布的案例,也多是对疑难案件的批复,缺乏创设性,与英美法系国家的判例根本有云泥之别,而判例之所以成为一种法律渊源,就是因为判例阐明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度,将会加强对外国判例制度的系统研习,并将会推动相关司法文书改革,在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理,阐明法律理由,这都有助于加深对外国司法判例的理解,从而做到知己知彼,不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益,还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。
二、建立我国国际私法判例制度的现实基础
(一)法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴
判例在现代大陆法系国家的国际私法中,已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为,法国的国际私法(冲突法)是以法国民法典第3条为基础,并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》,精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例,对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析,自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来,很受日本国际私法学界和审判机构的重视,将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为,判例类属“其他法源”,对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题,起到了重要的补充作用。另外,荷兰也很重视对判例的汇编和研究,法院在处理具体的涉外民事案件时,如果没有成文的冲突法规定,可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上,在20世纪60年代以前,由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范,司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况,在20世纪70年代初期,在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”,负责为法官们判案提供咨询,并努力制定出标准判例,有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的,而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8
19世纪以后,大陆法系国家不再讳言判例的优点,并在司法实践中积极推崇判例的作用,而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂,这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短,而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度,对于踏入WTO门槛的中国,更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践,不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性,而且还为我国提供了宝贵的经验。
(二)《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,不但发布批复、解释,还公布案例。迄今为止,该公报已刊登各类典型案例数百个,涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面,其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神,这些案例仅仅只是案例,只能起到一个指导、借鉴的作用,而不具备法律效力。
不过,这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例,一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果,蕴含了丰富的法律意义,不少案例还解释、补充了成文法规则,创设了法律规则,在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过,体现了我国的最高审判水平,比诸判例法国家的判例毫不逊色,同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度,所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时,往往会遵循这些案例所体现的原则和规则,做出判决。实践表明,各级法院在审理涉外民商事案件时,也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论,我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作,而在实践中也确实收到了比较理想的效果,这些案例多少具备了一些“判例”的特征,发挥了类似“判例”的作用,从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。
(三)建立我国的国际私法判例制度,还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。
现阶段,我国法官的素质结构比较复杂,尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少,而且这些较高学历层次的人员分布很不协调,目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次,而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育,难以胜任高难度的审判工作,审判质量也难以保证。因此,提高法官素质成为迫在眉睫的问题。
不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求,因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养,而且还能善于运用法律意识来裁判案件,并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例,但是我们也应该认识到,司法判例,至少是国际私法判例的理解和运用,对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于:根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定,除了争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外,一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理,不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择,还涉及到适用外国法的一系列制度,案情往往也比一般国内同类案件复杂,对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院,由相对高素质的法官做出相关的司法判例,则这些判例体现了他们对条文的理解、细化,便于审判人员把握适用;另一方面,国际私法规范相对抽象,而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带,其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能,使人不但知其然,更知其所以然;此外,按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件,能够有效的提高审判效率、节约审判资源,而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件,从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。
三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议
(一)判例在国际私法中的地位
笔者认为,建立国际私法判例制度是应该的,但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统,以成文法为主要法源,我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远,而且我国缺乏较高素质的司法职业人员(包括法官和律师),所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的,可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局,但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践,我们大可借鉴他们的成功经验,纵观法、德、日等国的实践后,可以得到如下启示:在国际私法上,我国应当仍以制定法为主,而以判例为辅,判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定,判例是国际私法的重要渊源,如有上述情形出现,法院可以援引判例作为审理依据。
(二)制定判例的主体
有关主体的确定,是一个非常重要的问题,因为尽管我国《最高人民法院公报》发布了不少案例,且其中一些案例创设了法律规则,在实践中发挥着类似判例的作用,但即便就是这些案例,也与判例有很大区别。在判例而言,至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨,如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9,为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人,被法院判决不得继承遗产,法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10,揭示出这个法律规则后,以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案,而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开,一旦要建立国际私法判例制度,必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见,应该经最高权力机关授权,由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度,理由有以下两点:
1、如前所述,涉外民商事案件往往错综复杂,而且涉及外国法适用的一系列制度及程序,对法官的素质要求比国内案件更高,最高人民法院汇集了众多优秀审判人员,不但能相对正确合理的处理案件,而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。
2、再看其他大陆法系国家的实践,法国设破毁院(下设五个民事部和一个刑事部),由调查法官提供案例,各部认定案例,破毁院公布案例,日本在最高法院专设判例委员会11,而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例,不难发现,它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家,建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法,绝不能一蹴而就,那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此,借鉴这些国家的机构设置,结合我国实际,可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会,专司制定国际私法判例的职责。
(三)制定判例的程序
地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”,但也是判例制定中的关键一环。一方面,他们对于判决已经发生法律效力的案件,可以附注本院意见,定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选,最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例,讨论通过;另一方面,他们向最高人民法院请示批复的案件,如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中,必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见,制定出判例。判例一经制定,即具有法律约束力,如若出现错误或者因社会发展变得过时,则需要及时予以撤销或变更,撤销是经过一定程序而宣布无效,而变更则是用新判例取代旧判例,在我国,这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。
另一方面,应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》,以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验,可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍,积极修订并完善了国际私法示范法,目前第六稿也已问世,取得了可喜的成就,这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后,我国学者大可尝试编纂国际私法判例,从而既为法官审理案件提供借鉴,又可以为判例委员会制定判例时提供参考。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1