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菏泽市人民政府办公室关于印发菏泽市扩大内需投资项目管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 10:38:33  浏览:9573   来源:法律资料网
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菏泽市人民政府办公室关于印发菏泽市扩大内需投资项目管理办法的通知

山东省菏泽市人民政府办公室


菏泽市人民政府办公室关于印发菏泽市扩大内需投资项目管理办法的通知

菏政办发〔2009〕72号


各县区人民政府,市政府各部门,市属各企业,各大中专院校:
  《菏泽市扩大内需投资项目管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年十月二十九日

菏泽市扩大内需投资项目管理办法

  第一章  总 则
  第一条 为加强扩大内需投资项目(以下简称项目)的建设管理,保证建设资金合理、安全使用,提高投资效益,确保工程进度和质量,根据国家有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于中央新增投资、省调控资金、地方国债等政府投资建设项目。
  第三条 市直行业主管部门是市级项目的责任主体,县区政府和市行业主管部门是县区级扩大内需项目的责任主体。各责任主体对所属项目的投资安排、项目管理、资金使用和实施效果负总责。各责任主体要细化责任,制定目标,规范投资行为,完善建设条件,落实配套资金,加快实施进度,严格监督检查,确保工程质量和投资效益。
  发展改革部门是项目建设管理的综合部门,主要负责项目的申报、综合协调、调度和投资计划下达,会同有关行业主管部门对项目开工及建设进度进行调度,参与项目检查监督,组织或会同有关行业主管部门进行竣工验收。 
  监察部门负责项目监督检查的组织、协调、调度工作,建立问题台帐,督促和跟踪问题整改,严肃查处违法、违纪行为。  
  财政部门负责项目资金的划拨,项目配套资金的落实及专帐管理、专款专用等规定的实施,确保资金的规范、安全和有效使用。  
审计部门负责项目资金使用和管理情况的专项审计,对重大项目进行全过程跟踪审计。  
行业主管部门负责本行业项目的监督管理,参与或组织项目竣工验收,会同发展改革部门做好项目的审核上报。  
国土资源、环境保护、规划、建设等部门分别负责项目建设用地、环评审批、规划、施工许可等审批,并监督执行。  
项目法人对项目建设全过程负责,依照国家有关规定对项目资金、建设工期、工程质量、安全生产等方面进行严格管理,接受有关部门的监督,定期向有关部门报送项目进展情况。
  第二章  项目申报
  第四条 申报扩大内需项目要符合国家、省、市中长期发展规划、有关行业发展规划和专项建设规划以及国家扩大内需的投向重点;不符合规划和投向的项目,发展改革及有关部门不得受理,不得上报。
  第五条 发展改革等有关部门要按照国家和省相关固定资产投资项目管理以及扩大内需促进经济增长政策的要求,坚持科学、民主、公开、公正、高效的原则,审核、上报项目。
  第六条 项目单位申报扩大内需项目,必须做好各项前期准备工作,提供项目审批、核准或备案文件,以及招投标、环评、土地、规划、配套资金落实等文件材料,并对申报材料真实性负责。前期工作不落实或不完备的,不得申报。
  第三章  计划下达和资金管理
  第七条 收到上级下达的项目投资计划后,市发展改革委及有关部门要在5日内转发。项目投资计划一经下达,未经批准部门同意,不得调整计划内容。
  第八条 收到上级下达我市扩大内需资金计划后,市财政部门要在5日内下达预算指标。
  第九条 市财政负责需财政资金配套的市级项目的配套,县区财政负责需财政资金配套的县区项目的配套,项目建设单位负责自有资金的落实。市、县区财政部门和项目建设单位要按照承诺以及下达的计划,将各项配套资金及时足额落实到位。要广开融资渠道,确保配套资金全部落实。
  第十条 项目建设单位应严格按照《中华人民共和国会计法》和国家建设项目财务管理、会计核算制度规定,设立专门、规范的项目建设财务账目,加强日常财务管理和会计核算,按照批准建设内容使用资金。
  第四章  建设管理  
  第十一条 有关部门和项目建设单位要按照有关规定和要求,明确任务目标,落实工作责任,科学安排实施进度,倒排工期,加快推进,确保按时完成建设任务。
  第十二条 严格执行项目立项、初步设计、施工图设计、开工报告和竣工验收等程序,落实用地、环评审批、规划、施工许可等建设条件,严禁边勘察、边设计、边施工。
  第十三条 项目必须严格按照批准内容进行建设,建设过程中不得擅自改变项目建设地点、内容、规模和工期等,确需变更的,须经原审批单位核准。
  第十四条 项目建设实行法人责任制。项目法定代表人必须具备相应的政治、业务素质和组织能力,具备项目管理工作的实际经验。项目法人单位的人员素质、内部组织机构,必须满足工程管理和技术上的要求。
  第十五条 项目建设实行合同管理制。项目的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理都要依法订立合同。合同要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。
  第十六条 项目建设实行招标投标制。项目勘察、设计、施工、监理以及主要设备、材料的采购,要严格按照国家有关招标投标的法律法规和核准的招标方案实行公开招标。中标单位签订承包合同后,严禁进行转包。
  第十七条 项目建设实行工程监理制。项目的施工必须由具备相应资质条件的监理单位进行监理。监理单位必须配备足额的、合格的监理人员。未经监理人员签字认可,建筑材料、构配件和设备不得在工程上使用或安装,不得进入下一道工序的施工,不得拨付工程进度款,不得进行竣工验收。
  第十八条 实行工程质量终身负责制。项目工程质量的行政领导责任人,项目法定代表人,勘察设计、施工、监理等单位的法定代表人,按各自的职责对工程质量负终身责任。
  第十九条 项目建设实行安全生产责任制。项目建设和施工单位必须严格执行国家安全生产的法律法规,严把安全生产关。
  第二十条 项目建设实行半月报表制度。各县区和市行业主管部门要按照省规定的格式,于每月5日、20日前将项目建设进展情况报市政府,同时抄送市发展改革委。市发展改革及行业主管部门要及时向省对口部门报送有关情况。各县区和市行业主管部门要明确专人,确保上报数据准确、真实。
  第二十一条 项目建设单位应当建立项目台帐。台帐主要包括立项、用地、规划、环评、施工许可等程序性审批情况,企业营业执照(事业单位机构代码证)、招标投标、合同、监理、工程质量和安全生产责任书等“五制”落实情况,以及项目建设进度情况等。台帐要及时更新,准确反映项目建设进展情况。
  第二十二条 项目建设单位要建立健全从项目申报到工程竣工验收各环节的项目档案。项目档案主要包括立项过程、可行性研究报告、初步设计、施工图纸、招标投标、施工许可等与项目建设有关的报批文件、资料、财务账目和勘察、设计、施工、监理合同及监理日志等。
  第二十三条 项目完工后,项目法人应当编制竣工决算,分析预(概)算执行情况,报同级财政部门审核,由财政部门出具审核报告。审计部门对项目进行专项审计,并出具审计报告。未经审核、审计的建设项目,不得办理竣工验收手续。
  第二十四条 项目建成后,由项目建设单位提出申请竣工验收报告,并提交竣工报告、设计报告、施工报告、监理报告、质检报告等资料。由发展改革或行业主管部门组织竣工验收,必要时可进行后评价。涉及环境保护、消防、人民防空、安全生产、建设档案等专项验收的,有关部门应依法组织专项验收。验收合格后,办理固定资产移交手续。
  第五章  监督检查和责任追究
  第二十五条 市扩大内需促进经济增长政策落实检查工作领导小组负责监督检查的总体协调和指导,监察部门负责领导小组及其办公室的日常工作。发展改革、财政、审计以及行业主管等部门按照职责做好项目的监督检查工作。
  第二十六条 市、县区扩大内需促进经济增长政策落实检查工作领导小组及其办公室要定期对项目建设和管理情况进行监督检查,并及时反馈和通报有关情况。
  第二十七条 对承诺不兑现、限期不整改、整改不到位,以及弄虚作假等项目建设中的有关问题,将严格按照有关规定追究有关责任人的责任,对其所在县区、部门通报批评,并把问题项目纳入重点管理,直至整改到位。
  第二十八条项目建设单位有下列行为之一的,发展改革、监察部门可单独或会同有关部门责令其限期整改,核减、收回或停止拨付中央和省投资,并视情节轻重提请或移交有关部门依法追究相关责任人的行政或法律责任。
  (一)提供虚假情况,骗取项目资金的; 
  (二)转移、侵占或者挪用项目资金的;  
  (三)擅自改变建设地点、内容和规模的;  
  (四)其他违反法律、法规和本办法规定的行为。  
  第二十九条 国家机关或事业单位有关工作人员在项目前期、申报、建设等过程中有下列行为之一的,责令其限期整改,并依法追究有关责任人的行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  (一)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的; 
  (二)违反规定程序和原则的;  
  (三)其他违反本办法规定的行为。
  第六章  附 则
  第三十条 对于国家另有规定的项目管理办法,遵照国家规定。
  第三十一条 本办法由市发展改革委负责解释。
  第三十二条 本办法自公布之日起施行。


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关于国际海事组织经修正的《1974年国际海上人命安全公约》修正案生效的公告

交通运输部


关于国际海事组织经修正的《1974年国际海上人命安全公约》修正案生效的公告

交通运输部公告2012第22号



  国际海事组织海上安全委员会第88届会议于2010年12月3日以第 MSC.308(88)号决议通过了经修正的《1974年国际海上人命安全公约》修正案。根据《1974年国际海上人命安全公约》(下称《安全公约》)第VIII(b)(vii)(2)(bb)条关于修正案默认接受程序的规定,上述修正案已于2012年7月1日生效。
  我国是《安全公约》的缔约国,在上述修正案通过后未对其内容提出任何反对意见,因此修正案对我国具有约束力。现将修正案的中文本予以公告,请遵照执行。
  附件: 第MSC.308(88)号决议中文本


中华人民共和国交通运输部(章)
二〇一二年七月六日





文档附件:

第MSC.308(88)号决议中文本.doc

http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/haishijiulao/201207/t20120712_1270345.html


第MSC.308(88)号决议

(2010年12月3日通过)

经修正的《1974年国际海上人命安全公约》修正案

海上安全委员会,
忆及《国际海事组织公约》第28(b)条关于本委员会的职能,
进一步忆及《1974年国际海上人命安全公约》(《安全公约》)(以下称“本公约”)第VIII(b)条关于除第I章规定外本公约附则适用的修正程序,
在其第88届会议上审议了按本公约第VIII(b)(i)条提议和散发的本公约修正案,
1. 按本公约第VIII(b)(iv)条规定,通过本公约的修正案,其文本载于本决议附件;
2. 按本公约第VIII(b)(vi)(2)(bb)条规定,决定上述修正案于2012年1月1日应视为被接受,除非在此日期之前,有三分之一以上的本公约缔约国政府或拥有商船合计吨位不少于世界商船总吨位50%的缔约国政府通知其反对该修正案;
3. 提请《安全公约》各缔约国政府注意,按本公约第VIII(b)(vii)(2)条规定,该修正案在按上述第2段被接受后,应于2012年7月1日生效;
4. 要求秘书长按本公约第VIII(b)(v)条规定,将本决议及其附件中的修正案文本的核证无误副本发送给所有本公约缔约国政府;
5. 进一步要求秘书长将本决议及其附件的副本发送给非本公约缔约国的本组织会员国。


附 件
经修正的《1974年国际海上人命安全公约》修正案

第II-1章 构造 — 结构、分舱与稳性、机电设备

D部分 电气装置

第41条 主电源和照明系统
1 在第6款中,在“客船”之前插入“2010年7月1日或以后建造的”。

第II-2章 构造 — 防火、探火和灭火

A部分 通则

第1条 - 适用范围
2 在第1.1款中,日期“2002年7月1日”由“2012年7月1日”替代。
3 在第1.2.2款中,日期“2002年7月1日”由“2012年7月1日”替代。
4 现有第2.1款由如下内容替代:
“2.1 除另有明文规定外,对2012年7月1日以前建造的船舶,主管机关须确保使之符合经第MSC.1(XLV)、MSC.6(48)、MSC.13(57)、MSC.22(59)、MSC.24(60)、MSC.27(61)、MSC.31(63)、MSC.57(67)、MSC.99(73)、MSC.134(76)、MSC.194(80)、MSC.201(81)、MSC.216(82)、MSC.256(84)、MSC.269(85)和MSC.291(87)号决议经修正的《1974年国际海上人命安全公约》第II-2章的适用要求。”
5 在第3.1款中,日期“2002年7月1日”由“2012年7月1日”替代。
6 在第3.2款中,日期“2002年7月1日”由“2012年7月1日”替代。

第3条 - 定义
7 现有第23款由如下内容替代:
“23 《耐火试验程序规则》系指本组织海上安全委员会以第MSC.307(88)号决议通过的《2010年国际耐火试验程序应用规则》(2010年FTP规则),该规则可能经本组织修正,但该修正案应按本公约第VIII条有关适用于除第I章外的附则修正程序的规定予以通过、生效和实施。”

C部分 火灾的抑制

第7条 - 探测和报警
8 在第4.1款中,删除第.1项末尾的“和”;第.2.2项末尾的句号“。”由 “;和”替代;在现有第.2.2项后新增第.3项如下:
“.3 设有焚烧炉的封闭处所”。

第V章 航行安全

第18条 - 航行系统和设备以及航行数据记录仪的认可、检验和性能标准
9 在现有第8款后新增第9款如下:
“9 自动识别系统(AIS)须进行年度检测。检测须由经认可的验船师或经认可的检测或检修机构进行。试验须验证船舶静态信息的录入是否正常,与连接传感器的数据交换是否正确,并且通过无线电频率测量和使用船舶交通服务(VTS)等进行广播检测验证无线电性能。船上须保留一份检测报告的副本。”

第23条 - 引航员登离船装置
10 第23条的现有文本由如下文字替代:
“1 适用范围
1.1 航行中可能雇用引航员的船舶须设有引航员登离船装置。
1.2 在2012年7月1日或以后安装的供引航员登离船使用的设备和装置,须符合本条要求并须充分考虑本组织通过的标准。
1.3 除另有规定外,在2012年7月1日以前安装的供引航员登离船使用的设备和装置,须至少符合在该日期以前实施的本公约第V/17或V/23条(视情况而定)的要求,并须充分考虑该日期之前本组织通过的标准。
1.4 在2012年7月1日或以后安装的设备和装置(其替换在2012年7月1日以前安装的设备和装置)须在合理和可行的范围内尽量符合本条的要求。
1.5 对于1994年1月1日以前建造的船舶,须不迟于2012年7月1日或以后的第一次检验适用本条第5款。
1.6 本条第6款适用于所有船舶。

2 通则
2.1 供引航员登离船使用的所有装置均须有效地达到使引航员安全登船和离船的目的。装置须保持干净,适当维护保养和存放并须定期检查,以确保其安全使用。这些装置须专门用于人员的登船和离船。
2.2 引航员登离船装置的安装和引航员的登船,须由一名高级船员进行监督,该高级船员须有与驾驶室进行联系的通信设备,还须安排护送引航员由安全路线前往和离开驾驶室。布设和操作任何机械设备的人员须接受安全作业程序的指导,且设备在使用前须进行检测。
2.3 引航员软梯须具有制造商颁发的证书,以表明其其符合本条或本组织接受的国际标准。须按第I/6、7和8条检查软梯。
2.4 供引航员登离船使用的所有引航员软梯须使用标签或其他永久性标记清晰地标识,以便在检验、检查和记录保持时识别每个装置。船上对于所标识的软梯投入使用和进行任何修理的日期须保留一份记录。
2.5 本条所述的舷梯包括作为引航员登离船装置组成部分的斜梯。

3 登离船装置
3.1 须设有能使引航员从船舶的任一舷安全登船和离船的装置。
3.2 在所有船舶上,当海平面至登船处或离船处的距离超过9 m,并欲将舷梯或其他同样安全方便的装置与引航员软梯一起供引航员登船或离船使用时,则须在每舷均装有这种设备,除非该设备能够移动以供任一舷使用。
3.3 船舶须配备下列任一装置,以供安全方便地登船或离船:
.1 引航员软梯,所需爬高不小于1.5 m,离水面高度不超过9 m,其位置和系固须做到:
.1 避开任何可能的船舶排放口;
.2 在平行船体长度范围内,并尽可能在船中半长范围内;
.3 每级踏板稳固地紧靠在船舷;如果结构特性,例如护舷板妨碍本规定的实施,须作出使主管机关满意的特别布置,以确保人员能安全登船和离船;
.4 引航员软梯的单一长度能从登船处或离船处抵达水面,并充分考虑所有装载状况和船舶纵倾及15°的不利横倾;安全加固点、卸扣和系索的强度须至少与扶手索相同;或
.2 当水面至登船处的距离超过9 m 时,与引航员软梯相连的舷梯(如组合装置),或其他同样安全方便的装置。舷梯须导向船尾设置。在使用时,须设有将舷梯的下平台系固在船舷的装置,从而确保舷梯的下端和下平台稳固地紧靠在平行船体长度范围内的船舷,并尽可能在船中半长范围内,且避开所有的排放口。
.1 当组合装置用于引航员登船时,须确保软梯和扶手绳系固于舷梯底层平台以上1.5 m处的船舷。当组合装置中底层平台(即登船平台)带有活动暗门时,引航员软梯和扶手绳的安装须为穿过活动门并延伸至平台以上栏杆的高度。

4 到甲板的通道
须配备供任何人员登船和离船的装置,以确保在引航员软梯的上端或任何舷梯或其他设施的上端与船舶甲板之间有安全、方便和无障碍的通道。如果这种通道是:
.1 在栏杆或舷墙中开门,则须设有足够的扶手;
.2 舷墙梯,则须设有两根扶手支柱,其基部或接近基部处以及较高的几处应以刚性方式系固在船舶结构上。舷墙梯须牢固地固定在船舶上,以防翻转。

5 舷门
供引航员登离船用的舷门不得向外开启。

6 引航员机械升降机
不得使用引航员机械升降机。

7 相关设备
7.1 须在易取处配备下列相关设备,以备在人员登离船时即可使用:
.1 两根安全绳,直径不小于28 mm且不大于32 mm,牢固地系在船上(如引航员有要求);安全绳的一端须固定在甲板的环板上,当引航员离船或即将登轮的引航员要求时即可使用(在登上甲板处,一端系于环板的安全绳自支柱或舷墙的最高处的舷外垂下);
.2 带有自亮灯的救生圈;
.3 抛缆绳。
7.2 在本条第4款要求时,须配备支柱和舷墙梯。

8 照明
须配备充足照明,以照亮舷外的登离船装置和甲板上人员登船和离船位置。”

附录
证书

客船安全证书格式
11 在现有第2.9款后新增第2.10款和第2.11款如下:
“2.10 船舶设有/未设1符合本公约第II-1/55 / II-2/17 / III/381条规定的替代设计和布置;
2.11 机电设备/防火/救生设备1的替代设计和布置的批准文件附于/未附于1本证书之后。
——————
1不适用者划去。”

货船构造安全证书格式
12 在现有第3款后新增第4款和第5款如下:
“4 船舶设有/未设4符合本公约第II-1/55 / II-2/174条规定的替代设计和布置。
5 机电设备/防火4的替代设计和布置的批准文件附于/未附于4本证书之后。
——————
4不适用者划去。”

货船设备安全证书格式
13 在现有第2.6款后新增第2.7款和第2.8款如下:
“2.7 船舶设有/未设4符合本公约第II-2/17 / III/384条规定的替代设计和布置;
2.8 防火/救生设备和装置4的替代设计和布置的批准文件附于/未附于4本证书之后。
——————
4不适用者划去。”

核能客船安全证书格式
14 现有第2.11款和第2.12款由如下文字替代:
“2.11 船舶设有/未设1符合公约第II-1/55 / II-2/17 / III/381条规定的替代设计和布置;
2.12 机电设备/防火/救生设备1的替代设计和布置的批准文件附于/未附于1本证书之后。
——————
1不适用者划去。”

核能货船安全证书格式
15 现有第2.10款和第2.11款由如下文字替代:
“2.10 船舶设有/未设3符合公约第II-1/55 / II-2/17 / III/383条规定的替代设计和布置;
2.11 机电设备/防火/救生设备3的替代设计和布置的批准文件附于/未附于3本证书之后。
——————
3不适用者划去。”


物业服务合同法律性质质疑
刘 红(安徽财经大学2004级经济法硕士研究生)

[内容摘要] 准确界定物业服务合同的性质,有助于理论与实践的统一。当前,理论界通说认为,物业服务合同属于委托合同,其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。但是,本文认为,物业服务合同与委托合同相比,除共性外,还有很多特殊性。因此,物业服务合同应当是一种混合型合同。
[关键词] 物业服务合同 委托合同 混合型合同

一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的,规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中,当事人一方为业主及业主团体,即委托人;另一方为物业管理公司,即受托人。 通说认为物业服务合同是一种委托合同, 其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在:
(一)两者的价值取向(或者目的)基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足,而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人,依据“自己事务自己管理”的原则,其本应亲自对物业进行管理,但是,业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制,根本不能亲自管理物业,因而授权业主委员会代替业主,与专业的物业管理公司签订物业服务合同,对物业进行有效管理,以期达到物业保值、增值的目的。由此可见,就价值取向(或目的)而言,物业服务合同与委托合同基本一致。
(二)两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务,就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解,双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司,替之对物业进行管理,是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度,物业管理公司要具备相应的物业管理能力,其从业人员也要具备相应的职业资格,并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格,能够独立承担民事责任(参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条)。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上,才会根据自己的意志在公平的条件下,选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然,物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是,物业服务合同一旦成立,没有法定或约定原因,双方均不得随意解除合同。显然,物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础,而且更加强调委托人(业主)对受托人(物业管理公司)的信任。
(三)有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。 在有偿的委托合同中,委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务,受托人则负有处理委托事务以及报告的义务,相应地,双方互享有权利。而在物业服务合同中,双方也完全符合这一特征。委托方(业主管理委员会或者业主)负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务,而受托方(物业管理公司)负有依照合同约定提供物业管理服务,维修、养护物业,保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地,委托方享有获得良好物业服务的权利,受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
(四)委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的,而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同,物业服务的目的在于确保物业的保值、增值,为了达到这一目的,物业管理公司运用专业技术和管理手段,投入大量的人力、物力和财力,向小区业主提供综合性、专业性的服务,相应地就必须要求业主支付费用和报酬,否则物业管理公司就没有了生存的基础,也就失去了提供物业服务的动力。
(五)两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中,物业服务主要是面向全体业主的,只要业主与物业管理公司双方意思达成一致,合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同,至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章,共有十四条,该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,笔者认为是值得商榷的。因为,物业服务合同与委托合同相比,还有很多特殊之处。具体如下:
(一)主体的特殊性
在委托合同法律关系中,只涉及两方主体,即委托人与受托人,且双方不以其它条件为要件。而在物业服务合同中,可能涉及四方主体,即开发商、业主、业主委员会以及物业管理公司;但是,在不同阶段,具体涉及的主体是不一样的:1.物业开始销售后,业主入住达到符合召开业主大会的法定比率后,选举产生的业主委员会,与业主大会选聘的物业管理公司签订正式的物业服务合同。此时,物业服务合同法律关系涉及业主、业主委员会以及物业管理公司三方主体。2.在物业销售开始后到业主委员会成立并选聘物业管理公司之前,则由开发商作为“大业主”选聘临时的物业管理公司。此时,合同法律关系涉及开发商、部分已经购房的业主与物业管理公司三方主体。3.由于我国现实还存在部分小区是由上世纪六七十年代的公房转化而来,业主团体自治意识还不是很强,没有成立业主委员会,是由全体业主自行委托物业管理公司与之签订服务合同。此时,合同法律关系就仅仅存在业主与物业管理公司两方主体。4.以上所述是在合同签订阶段,而在合同履行阶段,业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司都享有一定的权利,负有一定的义务。此时,合同法律关系涉及业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司四方主体。
另外,物业服务合同的受托方只能是物业管理公司,物业管理公司不仅必须是独立的法人,而且必须具备相应地资质。这是因为物业管理是一项综合的、专业性强的活动,只有具有相应管理能力的组织才能提供与法律规定或合同约定相同的管理服务。
(二)形式的要式性
委托合同可以为要式也可以为不要式,而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同为要式合同,“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。
(三)解除合同的严格性
委托合同的双方当事人可以随时解除合同,《中华人民共和国合同法》410条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”而物业服务合同的解除需要有严格条件,《物业管理条例》第12条第3款规定:业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,同样对于业主委员会违反合同约定,错误地行使权利或不履行相应地义务,使物业管理公司未完成规定管理目标,物业管理公司有权要求业主委员会在一定期限内解决,逾期未解决的,物业管理公司有权终止合同。如果任由一方随意解除合同,必然会造成物业管理公司短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并且造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。
(四)转委托的范围限制性不同
委托合同中受托人要亲自处理事务,经委托人同意,受托人可以转委托,没有范围限制,因为委托合同是基于双方信任才成立的。《物业管理条例》第40条则规定:物业管理公司可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,不需要经过业主委员会同意,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人,这主要是为了更充分地保护小区业主利益。
(五)隐名代理问题
委托合同中受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,发生的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同中,在合同履行阶段,物业管理公司一般都是以自己的名义与第三人签订合同,即使第三人在订立合同时知道业主与物业管理公司之间的代理关系的,该物业服务合同也只能约束物业管理公司与第三人,发生的后果直接归属于物业管理公司,而不是业主或业主委员会。例如:物业管理公司以自己名义与清洁工签订合同并且清洁工知道物业服务合同的存在,当清洁工因为意外事件受到伤害,此时应由谁来承担责任(排除物业管理公司与专业清洁公司签订合同,因为此时涉及的是民法中雇佣关系,应由清洁公司承担责任)?如果由业主来承担责任(按照物业服务合同的性质是一种委托合同,发生的后果直接约束委托人与第三人),在实践中是不现实的,因为业主并没有为任何侵权行为,依据“自己行为自己负责”的法理,要求不是行为主体的业主承担责任是不合适的,虽然物业管理公司是因为业主的利益与之签订合同,但是不能因此就必然得出由业主承担责任的结论,同时在一个物业管理区域内业主人数众多,假如由业主承担责任,究竟如何分配才能公平?因此由业主承担责任是不公平而且是不现实的;同样由业主委员会承担责任也是不现实的,因为在实践中业主委员会的性质如何本身还不统一,业主委员会是否为法人机构,是否为具有民事权利能力和行为能力的非法人组织,是否具有一般民事诉讼主体资格,都没有做出清楚的回答,虽然业主委员会有自己的名称、场所,但是没有独立的财产、组织机构,无法独立承担民事责任。因此,由物业管理公司承担责任是最可行也是正确的。
(六)归责原则
委托合同的归责原则是过错责任原则。具体体现在:1、如果委托合同是有偿的,那么,只有因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿;2、如果委托合同是无偿的,那么,只有因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿。而物业服务合同适用无过错责任原则,即不管物业管理公司有没有过错,只要其没有按照合同提供物业管理服务或者提供的物业管理服务不符合合同所要求的质量或者标准,就应当承担法律责任。
三、结束语
综上所述,物业服务合同不是一种委托合同,至少不是完全意义上的委托合同,现行合同法中没有任何一个合同类型可以包容物业服务合同,因此,从性质上说物业服务合同应属于混合型合同。 国家建设部2004年9月6日颁布的《前期物业服务合同(示范文本)》不是以2002年的《民法典草案建议稿》第52章所规定的“物业管理委托合同”,而是以“前期物业服务合同”为标题,不仅可以说明建设部似乎已经清楚、准确的认识到物业服务合同的性质是综合性的服务合同,而并非单纯的委托合同,而且这也是上述理论的一次成功的立法实践



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